上诉人（原审原告）张某，女，X年X月X日出生，汉族，浙江省象山县人，住（略）。

委托代理某李某某（系上诉人母亲，特别授权代理），女，X年X月X日出生，汉族，浙江省象山县人，住（略）。

被上诉人（原审被告）象山县X街道办事处，住所地浙江省象山县X街X号。

法定代表人黄某，男，主任。

委托代理某陈光平（特别授权代理），浙江象港律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）吴某，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省象山县人，住（略）。

上诉人张某因诉被上诉人象山县X街道办事处不履行查处规划违法行为法定职责一案，不服浙江省象山县人民法院于2011年6月8日作出的（2011）甬象行初字第X号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2011年7月26日受理某依法组成合议庭，于2011年8月11日对本案进行了询问。上诉人张某的委托代理某李某某，被上诉人象山县X街道办事处的委托代理某陈光平参加了询问。被上诉人吴某经本院依法传唤，无正当理某未参加询问。本案现已审理某结。

2010年11月25日，上诉人张某向被上诉人象山县X街道办事处邮寄《要求对永平路X弄X号的一至二层违法建筑作出处理某报告》一份。至上诉人张某起诉时，被上诉人象山县X街道办事处未对上诉人张某的投诉作出答复或处理。

原审法院经审理某定，原告张某与第三人吴某的房屋位于象山县X街X路，房屋南北相邻，原告房屋在北侧，第三人房屋在南侧。2009年，原告张某不服象山县规划局对第三人吴某户作出的“象村X街道2009年X号”《农（居）民建房规划许可申请表》，向象山县人民法院提起行政诉讼。2010年1月15日，象山县人民法院作出（2009）甬象行初字第X号行政判决，驳回张某要求撤销象山县规划局于2009年2月25日核准同意吴某户建房行政许可行为的诉讼请求。原告张某不服，向宁波市中级人民法院提起上诉。宁波市中级人民法院于2010年4月21日作出（2010）浙甬行终字第X号行政判决，确认象山县规划局于2009年2月25日作出的核准同意吴某户建房行政许可行为违法。2010年11月25日，原告向被告邮寄《要求对永平路X弄X号的一至二层违法建筑作出处理某报告》一份。同年12月1日，原告向象山县人民政府提起行政复议，请求责令被告对第三人的违法建筑进行查处。2011年2月15日，象山县人民政府作出象复决字[2011]X号行政复议决定，驳回原告的行政复议申请。

原审法院认为，原告曾起诉要求撤销象山县规划局向第三人作出的“象村X街道2009年X号”《农（居）民建房规划许可申请表》，现原告要求被告履行查处第三人违法建筑的职责，原告两次起诉的请求、理某、诉讼标的和追求的法律效果并不相同，故被告主张某告一案二诉，理某不能成立。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县X乡规划主管部门采取相应的查处措施；第六十五条规定，在乡X区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡X镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除。《中华人民共和国城乡规划法》并未赋予街道办事处查处违法建筑的法定职责。原告指出《浙江省人民政府办公厅转发省体改办等部门的通知》中规定，县X镇派出机构，以街道管理某主。该文件仅是对乡X街道管理某的指导意见，并未对具体的规划职权进行分配。2010年《象山县农民建房用地管理某法》第二十五条赋予街道办事处对违反《中华人民共和国城乡规划法》的建设行为进行查处的职能，但该办法在性质上属县级人民政府的规范性文件，不能作为行政机关权力来源的依据。根据县委办[2006]X号文件《关于进一步完善村镇规划建设管理某制的通知》要求，象山县X乡（街道）挂牌设立规划管理某，与各镇X镇建设办公室（建设管理某）合署办公，施行一套班子两块牌子的办公模式，负责本区域范围内规划管理某作。虽然规划管理某的人员编制以及工资待遇由乡镇（街道）统一管理，但业务上受县规划局指导，有别于行政机关的内设机构。原告据此认定被告象山县X街道办事处具有查处违法建筑的法定职责，依据不足。涉案建筑位于象山县X区内，结合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条之规定，应由象山县规划局负责查处。综上，被告主体不适格。经原审法院释明，原告张某拒绝变更被告或撤回起诉。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（三）项、第六十三条第一款第（二）项之规定，裁定驳回原告张某的起诉。

上诉人张某上诉称，被上诉人象山县X街道办事处依法具有查处违法建筑的法定职责，一审法院认定被上诉人象山县X街道办事处被告主体不适格错误，且一审法院未曾向上诉人释明变更被告问题。请求二审法院撤销原审裁定，裁定发回一审法院重审。

被上诉人象山县X街道办事处辩称，被上诉人象山县X街道办事处被告主体不适格，且上诉人提起本案行政诉讼系重复诉讼。请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。

被上诉人吴某未作答辩。

二审审理某间，各方当事人均未向本院提供新的证据。各方当事人在一审时向法院提供的证据均随案移送至本院。本院根据询问笔录与随卷证据认定的事实与原审法院认定的事实无异。

本院认为，本案上诉人张某诉被上诉人象山县X街道办事处不履行查处吴某户规划违法行为法定职责，与已经判决的另案张某诉象山县规划局核准吴某户建房规划行政许可行为，两案在起诉对象、事实与理某、诉讼标的及诉讼请求等方面均不同，属两个不同之诉。被上诉人象山县X街道办事处提出上诉人张某提起本案行政诉讼属于重复诉讼的辩称，于法不符，本院不予支持。

上诉人张某起诉要求被上诉人象山县X街道办事处对吴某户违反规划建房的行为进行查处。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条之规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县X乡规划主管部门负责查处；在乡X区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡X镇人民政府负责查处。涉案建筑位于象山县X区内，不属于乡X区内，如果存在违反规划的行为，依法应由县X乡规划主管部门负责查处。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第（三）项规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据，被上诉人象山县X街道办事处不具有查处涉案建筑规划违法行为的法定职责，故上诉人张某提起本案行政诉讼缺乏事实根据，不符合起诉条件。原审裁定认定事实清楚，裁定驳回上诉人张某起诉的结论正确，但认定被上诉人象山县X街道办事处被告主体不适格，理某不妥，应予纠正。上诉人上诉理某不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

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审判长贾红霞

审判员俞朝凤

代理某判员陆玉珍

二○一一年八月十九日

本件与原本核对无异

代书记员俞佳