上诉人(原审原告):A公司

法定代表人：陈C，A公司总经理

被上诉人（原审被告）:陈A

被上诉人（原审被告）:陈B

上诉人A公司为与被上诉人陈A、陈B追偿权纠纷一案,不服宁波市X区人民法院（2011）甬东商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：陈A、陈B原系B公司股东。B公司于2007年3月13日注销。A公司与B公司曾经存在贸易往来。2006年8月24日，丁某某向杨某某账户汇入x元。2006年8月22日，宁波市工商行政管理局余姚分局（以下简称余姚工商局）以A公司涉嫌生产侵犯“x”商标专用权圆珠笔为由，分二次扣留（封存）了所有与该商标有关的圆珠笔、包装盒及相关生产设备。2007年1月5日，余姚市公安局追究了A公司法定代表人陈C的刑事责任。2008年11月25日，余姚工商局作出甬余工商处字[2008]第X号行政处罚决定书。A公司缴纳x元罚款。

A公司于2011年4月7日向原审法院起诉称：A公司系文具用品制造与加工企业。陈A、陈B系B公司股东，该公司已于2007年3月经陈A、陈B决议注销。在B公司向A公司提供“x”商标授权生产许可及该品牌圆珠笔样品、商标图样的情况下，B公司在2005年12月9日将其事先制作好的《购销合同》传真给A公司签署，据此双方建立购销合同关系。合同约定由A公司按B公司提供的样品生产各种规某的外贸圆珠笔，并约定了数某、价某、交货期、产品规某、色彩、质量要求、包装外箱、交货方式、违约责任及纠纷解决等事项。合同签订后，A公司即组织生产标有“x”商标的圆珠笔。交货后，B公司向A公司支付了货款。2006年6月5日，B公司以外商的名义向A公司下达订单，按照原先的订单的生产方式为其提供相同的产品。2006年8月24日，B公司向A公司汇款x元。2006年7月27日，A公司正在按照同样方式为B公司组织生产标有“x”商标的圆珠笔时，余姚工商局在2006年8月22日以A公司涉嫌生产侵犯“x”商标专用权圆珠笔为由，分二次扣留（封存）了所有与该商标有关的圆珠笔、包装盒及相关生产设备。2007年1月5日，公安机关追究了A公司法定代表人陈C的刑事责任。2008年11月，余姚工商局对A公司作出了行政处罚。案发后，A公司为避免事态进一步扩大，同时为了减少B公司的经济损失，隐瞒与保留了与B公司有关的交易事实及资料。然而，B公司却自顾逃避责任，并于2007年1月19日作出了解散B公司的股东会决议。A公司认为尽管A公司已经先行承担了侵犯“x”商标权的法律责任，但是A公司的行为系按照B公司下达的订单进行，B公司应当承担全部的法律责任，A公司依法有权向B公司进行追偿。请求判令：陈A、陈B依照其投资比例共同向A公司承担x元的经济损失。

陈A、陈B在原审中答辩称：1．B公司与A公司在2003年至2005年确实存在贸易往来，但事实并非A公司所述。双方在合同中约定的均是“严格按照供方提供的样品生产”，并非A公司所述的由B公司提供样品及商品图样；2．A公司的经济损失是工商行政部门对A公司侵犯注册商标专用权行为的处罚。根据已发生法律效力的甬余工商处字（2008）第X号行政处罚决定书及甬余工商听字（2008）第X号听证告知书附页所查明的事实，A公司是根据其所结识的外国人委托而生产侵权产品的，与B公司无涉。B公司只是为A公司提供一些类似英文翻译等方面的帮助；3．退一步讲，即使A公司有证据证明原B公司与其生产侵权产品有涉，构成了共同侵权，但A公司行使追偿权仍然缺乏法律依据。A公司的经济损失是A公司应当依法须自行承担的行政责任，并非A公司认为的先行承担的法律责任；4．再退一步讲，A公司对原B公司能够行使追偿权，但是A公司所述的罚没货物价某缺乏事实依据，其承担的x元罚款亦不能追偿。请求驳回A公司的诉讼请求。

原审法院审理认为：A公司认为陈A、陈B之前设立的B公司授权其加工标有“x”商标的圆珠笔，侵犯了他人商标专用权，但其提供的证据并不能证明B公司委托其加工标有“x”商标的圆珠笔的事实，不能证明B公司存在侵权行为，且A公司在工商行政部门处罚过程中陈述，其加工生产标有“x”商标圆珠笔的行为系在义乌接受一外商的口头委托，该事实亦被甬余工商处字[2008]第X号行政处罚决定书确认，故其要求B公司承担侵权责任的基础不存在。A公司要求陈A、陈B承担其经济损失x元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规某》第二条的规某，原审法院于2011年5月25日作出如下判决：驳回A公司的诉讼请求。案件受理费x元，减半收取5100元，由A公司负担。

A公司不服原审法院上述民事判决,向本院提起上诉称：落款时间为2003年2月22日的授权委托书复印件显示委托人即外商为C公司，授权品牌为“x”，该授权书由陈A、陈B传真给A公司。陈A、陈B提供的三份《购销合同》，日期为2003年3月12日、2004年12月6日、2005年4月7日，该三份《购销合同》与A公司提供的2005年12月9日的合同在文本格式，标的物名称、规某、品种、色彩、单价、包装均完全一致，由此可以印证：A公司与B公司之间仅就一种产品进行交易，即笔芯颜色为兰色、黑色、红色的圆珠笔，而被余姚工商局查获的圆珠笔上均印制有“x”商标，且颜色为兰色、黑色、红色三种，与双方合同约定的一致；前述合同中B公司要求A公司印制的外包装箱就有“C公司”印文，与授权委托书载明的外商一致，A公司是工厂，B公司是外贸公司，显然是B公司接到该外商订单后交给A公司加工，B公司与A公司的内贸目的是通过外贸将产品提供给外商；陈A、陈B提供的2003年3月12日合同，系A公司与B公司签订的第一份合同，该合同备注框第3点约定“黑色及红色样品我们会提供给贵厂”（该约定在双方此后合同中未再出现），当时该黑色及红色样笔就是由陈A、陈B当面交给A公司法定代表人陈C的，一支黑色当时用于开模已拆开，另一支红色仍完好，该二样笔封样仍在A公司处保存，在一审时，陈C就要求对样笔上是否留有陈A的指纹进行司法鉴定，审理时未获法庭重视，现A公司要求对样笔上是否留有陈A的指纹进行鉴定，以明辨真相。该合同又约定“严格按照供方提供的样品生产”。不了解事实，一定会将二句话作矛盾解释，其实不然，因B公司提供的样笔上“x”商标等标识系烫金工艺，而A公司不具备烫金工艺，只能以丝网印技术加工“x”等圆珠笔表面标识，A公司担心与B公司提供的样笔不一致，特在合同上作此约定。2006年6月5日、7月27日的二份英文版合同传真件均由B公司传真给A公司，标的物名称、规某、品种、色彩、单价、包转等与双方中文版合同吻合，外商同样是“C公司”。原审对丁某某向杨某某账户汇入x元的原因与目的未予说明，陈A、陈B认为该款是杨某某个人向丁某某要求将三万二千多元美元兑换成人民币，丁某某才汇入杨某某账户人民币x元，但事实是杨某某系陈C妻子，丁某某系陈A妻子，她们之间未曾见面，而且除了业务往来，根本不存在个人之间的款项往来。丁某某支付给杨某某x元，就是双方履行了2006年6月5日英文版合同后产生的货款，该合同约定货款就是x美元，根据当时的汇率，折合人民币就是x元。由于A公司工厂没有美元账户，所以一定要由外贸公司将美元兑换成人民币后支付，因双方都是私营有限公司，所以公司业务款在公司老板或老板娘个人之间进行汇付属常见的支付方式。A公司关于接受义乌一外商口头委托加工生产“x”圆珠笔之说，系A公司在被工商行政部门查处时为避免事态进一步扩大而不得已的辩解。案发后，B公司向A公司承诺，并请求A公司主动承担责任，在事后保证给A公司足够的补偿，为此A公司隐瞒了双方的长期交易的事实。但是在A公司遭受工商行政部门处罚及刑事处分后，陈A、陈B却将B公司注销，对A公司的巨大损失不认账。原审以A公司在工商行政部门处罚过程中陈述A公司系接受义乌一外商口头委托加工生产标有“x”商标圆珠笔为由，而认定B公司侵权责任基础不存在错误。陈A、陈B作为B公司股东，有义务按各自投资比例共同向A公司承担相应的赔偿责任。请求撤销原判，由陈A、陈B按投资比例共同向A公司赔偿x元经济损失。

陈A、陈B共同答辩称：原审事实认定清楚，适用法律正确，判决公正。请求驳回上诉，维持原判。

二审中，陈A、陈B未向本院提供新的证据，A公司向本院提供下列证据：1．授权委托书的传真件复印件及陈A名片复印件各一份，认为A公司一审时提供的授权委托书的传真件复印件没有显示传真号码、传真时间，不完整，这份授权委托书的传真件复印件有传真号码，因此作为新证据提供。上述证据拟证明授权单位即外商为“C公司”，委托品牌为“x”，该授权委托书由陈A传真给A公司。授权委托书中的中文笔迹是陈A所写；2．落款时间为2003年3月12日购销合同复印件、增值税发票复印件、银行电子清算补充凭证复印件各一份，拟证明下列内容：2003年3月12日合同系A公司与B公司签订的第一份合同，该合同由B公司传真给上诉人，合同备注框第3点约定“黑色及红色样品我们会提供给贵厂”（该约定在双方此后合同中未再出现），同时约定“严格按照供方提供的样品生产”，因B公司提供的样笔上“x”商标等标识系烫金工艺，而A公司不具备烫金工艺，只能以丝网印技术加工“x”等圆珠笔表面标识，A公司担心与B公司提供的样笔不一致，特在合同上作此约定；2003年7月2日，A公司向B公司开具增值税发票，B公司委托宁波某某国际贸易有限公司向A公司法定代表人陈C的个人户头付款x元；3．2006年6月5日、2006年7月27日订单传真件各一份、银行存款凭条复印件一份、银行综合应用系统查询单复印件一份，订单上传真号码为（略），与陈A名片上的传真号码一致，上述二份订单系陈A传真给A公司，拟证明下列内容：上述二份订单显示B公司用号码为0574-（略）传真电话传真给A公司；二份订单显示外商为“C公司”，订单内容包括品名、数某、色彩、单价、包装、付款方式完全一致，就连订单总价某也是一致的，即为x美元；2006年6月5日订单货款x美元折合人民币x元，已经由B公司法定代表人陈A的妻子丁某某于2006年8月24日通过银行汇给杨某某的个人银行卡内；2006年7月27日订单系B公司传真给A公司，A公司是在组织生产该订单时，被工商部门查处，罚款x元，没收货款x元，并没收价某x元设备。陈A、陈B质证后认为，A公司提供的证据1系复印件，对真实性有异议，退一步讲，即使该授权委托书是真实的，正如A公司所讲，委托人是外商，跟A公司发生外贸关系的是外商。对证据2落款时间为2003年3月12日的购销合同，该证据陈A、陈B在一审时已向法院提供过，对该证据真实性没有异议，但对证明的内容和对象有异议，该合同并没有商标图像，B公司与A公司当时是正常的加工往来关系，属于国内贸易。对证据2中增值税发票、银行电子清算补充凭证复印件的真实性没有异议，但增值税发票是A公司向宁波某某国际贸易有限公司开具，并不是向B公司开具，该合同相应的货款已经支付。关于A公司所称的红色和黑色笔，该笔只是普通笔。对证据3二份订单的真实性没有异议，但是对证明内容和对象有异议，该订单显示是外商和A公司之间发生关系，和B公司没有关系。银行综合应用系统查询单复印件以及银行存款凭条复印件是丁某某和杨某某之间兑换美元产生的结算和付款凭据。本院认为，A公司提供的证据1系复印件，陈A、陈B对该证据的真实性又予否认，对该证据难以认定。对A公司提供的证据2，陈A、陈B对其真实性没有异议，对该证据真实性予以认定，但该证据未反映B公司委托A公司加工生产标有“x”商标的圆珠笔，不能证明A公司欲证明的事实，对该证据的关联性难以采纳。陈A、陈B对A公司提供的证据3中二份订单传真件真实性没有异议，对该证据真实性予以认定，但该证据未反映B公司委托A公司加工生产标有“x”商标的圆珠笔，不能证明A公司欲证明的事实，对该证据的关联性不予认定。A公司提供的银行综合应用系统查询单复印件以及银行存款凭条复印件并未记载款项性质，不能排除其他款项往来，对该证据的关联性难以认定。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为：本案双方争议的焦点为A公司加工生产的标有“x”商标的圆珠笔是否系陈A、陈B委托加工生产，对此本院认为，A公司提供的证据不足以证明其加工生产的标有“x”商标的圆珠笔系受B公司委托，理由是：1．A公司提供的授权委托书系外文书证，未提供相应的中文译本，不符合证据形式要件，且该证据内容模糊，不能反映A公司所称的其是受陈A、陈B委托加工生产标有“x”商标的圆珠笔。A公司提供的购销合同虽载明需方系B公司，但合同载明严格按照供方提供的样品生产，而供方系浙江某某制笔有限公司，A公司法定代表人陈C承认购销合同上载明的浙江某某制笔有限公司实际是余姚临山镇某某制笔厂，该制笔厂系陈C投资开办，购销合同也未载明系生产“x”品牌圆珠笔，因此该证据不能证明B公司委托A公司加工生产标有“x”商标圆珠笔的事实。A公司称其提供的图样系陈A、陈B交给A公司，但未提供证据证明，对该证据关联性难以认定。陈A、陈B虽对A公司提供的订单真实性没有异议，但否认该订单的关联性，而该订单系外文件，未提供相应的中文译本，不能反映具体内容，对该证据的关联性难以认定。A公司提供的购销合同、入库凭证等其他证据也不能证明B公司委托A公司加工生产标有“x”商标圆珠笔的事实，至于陈A妻子丁某某汇入陈C妻子杨某某银行账户的x元，A公司认为该款就是B公司为履行2006年6月5日订单载明的x美元货款而支付给A公司的，对此本院认为，丁某某汇入杨某某银行账户的x元按当时汇率虽与订单载明的x美元相近，但按常理，公司之间的货款往来一般通过公司账户，在A公司未提供证据证明B公司以往所支付的货款也曾通过丁某某汇入杨某某银行账户，陈A、陈B又否认该款系B公司支付给A公司的货款的情况下，不能排除丁某某与杨某某之间有其他款项往来的可能，对A公司关于该款性质的主张，难以采纳；2．无论是A公司提供的购销合同还是陈A、陈B提供的购销合同均显示B公司与A公司系买卖关系，未显示双方系委托加工承揽关系，更没有显示A公司接受B公司委托将加工生产标有“x”商标的圆珠笔后再卖给B公司；3．A公司的法定代表人陈C因擅自制造与“x”注册商标相同的圆珠笔，被余姚工商局处罚，陈C在处罚中承认其是于2006年6月25日在浙江义务接受一外国人的口头委托，并由该外国人提供标有“x”商标的圆珠笔、标有“x”商标的小包装盒等组织生产标有“x”商标的圆珠笔，该事实也已经被甬余工商处字[2008]第X号行政处罚决定书确认。

综上，本院认为，A公司主张其是受B公司委托加工生产标有“x”商标的圆珠笔，举证责任在于A公司，现A公司提供的证据不足以证明B公司委托其加工生产标有“x”商标的圆珠笔，对A公司的该主张不予采纳。A公司要求B公司的原股东承担其因被工商行政管理部门处罚造成的经济损失x元，无事实依据，不予支持。原审对本案事实认定清楚，审判程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规某，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元,由上诉人A公司负担。

本判决为终审判决。

审判长赵文君

审判员徐梦梦

审判员毛姣

二○一一年九月六日

本件与原本核对无异

代书记员鲁超