原公诉机关莆田市X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李某，男，X年X月X日出生。

莆田市X区人民法院审理莆田市X区人民检察院指控原审被告人李某犯盗窃罪一案，于二0一一年五月十七日作出（2011）秀刑初字第X号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2009年3月29日晚至次日凌晨，被告人李某与同案犯郑国荣、黄季令（均已判刑）以及同案犯黄季令雇用的数名雇工（另案处理）一起将莆田市X村X村小南山飞正殿观音亭后院属小南山飞正殿董事会的一棵罗汉松盗走，并将罗汉松运到秀屿区X村同案犯黄季令母亲吴某某家后院，委托吴某某看管。次日，被告人李某与同案犯郑国荣、黄季令及两个外地买家到吴某某家协商买卖罗汉松事宜，因买家担心罗汉松不能成活而未成交。之后，被告人李某与同案犯郑国荣、黄季令将该罗汉松栽种在吴某某家后院。同年7年23日，失主找到该罗汉松后报案，该罗汉松于2010年1月交还给失主接收。经鉴定，被盗罗汉松价值人民币x元。

上述事实，有下列证据证实：

1、被害人小南山飞正殿董事会的董事许某甲陈述，证实2009年4月初小南山飞正殿里的一棵罗汉松被人盗走，其组织村里的群众到处寻找，于2009年7月22日在秀屿区X村的一处民宅门口处找到，同月23日，其即来报案。

2、被害人小南山飞正殿董事会的董事邱某某的陈述，证实2009年农历三月初小南山飞正殿里的一棵罗汉松被人盗走。该罗汉松在埭头镇X村民邱某某找到董事会说给董事会两万元，并请人到董事会唱戏两天，当树移回来时还会请锣鼓队迎接，但要求董事会到平海派出所撤销案件。后因董事会要对方给十万元，并要对方自己去撤销案件，双方协商未成。

3、证人邱某某的证言，证实郑国荣是其朋友，郑听说其与飞正殿董事会成员邱某某是亲戚，要其与邱某某协商如果董事会到派出所撤销案件，郑就给董事会两万元并请人到董事会唱戏两天，罗汉松移回来时，再请锣鼓队欢迎。后董事会提出要十万元并要郑自己去撤案，郑就没有答复了。

4、证人吴某某的证言及辨认笔录，证实2009年农历三月初四早上，其还在家里睡觉，其儿子黄季令、黄季令的舅舅李某及另一个中年人（郑国荣）开着一辆龙溪车到其家中，车上有一棵七八米长的松树，李某说先将这棵松树放在其家中。第二天，他们三人带着两个外地中年人来看那棵树，外地人嫌那棵树土太少可能活不了，之后他们五人就离开了。过了几天，黄季令、李某和那个中年人将松树种植在其家后院，后其就一直照顾那棵树。并能辨认出黄季令、李某及郑国荣。

5、证人许某甲证言，证实2009年4月1日下午，其到小南山普济亭去烧香，其发现普济亭院子入口处的围墙被人拆掉二三米长。

6、鉴定结论，证实被盗罗汉松树高8.6米，树径37厘米，造型一般，价值人民币x元。

7、同案犯郑国荣使用的手机号码（略）的通话清单，证实自2009年3月27日至4月4日，同案犯郑国荣与黄季令使用的手机号码（略）及李某使用的手机号码（略）频繁通话的情况，其中与黄季令通话31次，与李某通话21次。

8、现场照片六张，证实罗汉松被盗现场、观音亭前广场罗汉松的拖痕、观音亭旁围栏被破坏以及吴某某家后院那棵罗汉松的情况。

9、刑事判决书、刑事裁定书，证实被盗罗汉松已交还失主。

10、同案犯黄季令的供述及辨认笔录，证实其使用的手机号码为（略）。2009年3月末的一天，郑国荣提议将秀屿区X村小南山飞正殿观音亭后院的罗汉松盗走，该提议得到其与李某的同意。三人一起到飞正殿实地查看，并商定由郑国荣负责踩点，其负责雇佣小工及载罗汉松的车，得手后由郑国荣、李某联系买主，卖树的钱三人平分。过了三四天，郑国荣说小南山一般下午五六时没有人，大家决定第二天盗窃那棵罗汉松。第二天下午五六时至次日凌晨四五时，其与郑国荣、李某带着雇佣的四名小工及龙溪车司机坐着龙溪车到小南山将罗汉松盗走，并将该罗汉松放在埭头镇X村其母亲吴某某家的后院。第二天，郑国荣联系了两个外地买家，其和李某陪同一起到吴某某家协商买卖事宜，但买家因担心罗汉松不能成活而未成交。其想先将树植活，等联系到买家再卖，后其和李某、郑国荣三人将树种植在其母亲家的后院。并能辨认出同案犯郑国荣及被告人李某。

11、同案犯郑国荣的供述及辨认笔录，证实2009年其一直在使用（略）这个手机号码。同年4月份的一天，其与李某帮助黄季令在埭头镇X村黄季令母亲家后院栽种一棵罗汉松，及该罗汉松高约七八米，树径约三十多厘米。并能辨认出黄季令及李某。

12、被告人李某供述，证实2009年3月份一天，其与黄季令一起到平海镇X村飞正殿勘查地形，查看罗汉松，并一起商量如何才能将该罗汉松挖走。之后两三天左右，其与郑国荣一起到埭头镇X村黄季令母亲家，其看见那棵罗汉松横放在黄季令母亲家的后院，并指导黄季令栽种该罗汉松。2009年3月份左右，其使用的手机号码为（略）。

原判认为，被告人李某以非法占有为目的，采用秘密窃取手段，合伙盗窃他人财物，价值人民币x元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人李某有盗伐林木被拘留的前科及赃物已被追回并归还失主的情节，在量刑时一并考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十五条第一款和第五十六条第一款的规定，判决：被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元，剥夺政治权利三年。

上诉人李某上诉称：同案犯黄季令供述和证人吴某某的证言不能作为证据使用，原判认定的事实不清，依据不足；鉴定结论所鉴定的标的不清、鉴定依据失当、鉴定方法错误，不能作为定案依据，要求宣告无罪。

经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信为定案证据。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。

对于上诉人提出原判认定的事实不清、证据不足的上诉，经查，本案系许某乙在吴某某家发现罗汉松后于2009年7月23日向公安机关报案，当日公安机关即调查吴某某，吴某某证言及辨认笔录证实其儿子黄季令与李某、郑国荣将一棵松树放在其家中，后三人带人来看树等事实；而同案犯黄季令于2009年6月27日因涉嫌故意杀人被刑事拘留，其于7月24日才供述了其伙同上诉人李某、同案犯郑国荣共同盗窃罗汉松的事实，证供之间能相吻合；上诉人李某在侦查阶段亦供认与黄季令一起到飞正殿查看罗汉松并指导挖树及和郑国荣一起到吴某某家指导黄季令栽种罗汉松的事实；同案犯郑国荣亦供述了其部分参与盗窃的事实，并有被害单位小南山飞正殿董事会的董事许某乙、邱某某的陈述、证人许某乙、邱某某的证言以及鉴定结论、通话清单、现场照片等证据佐证，上述证据相互印证，证实了上诉人李某参与盗窃罗汉松的事实。故该上诉理由不能成立。

对于上诉人李某提出鉴定结论不能作为定案依据的上诉，经查，莆田市X区价格认证中心的价格鉴定结论，附有鉴定结论的鉴定机构、鉴定人员资质证明并由鉴定机构盖章、鉴定人员签名，该鉴定结论是鉴定人员通过现场勘查及市场调查依法对涉案罗汉松的价格进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定内容明确，且莆田市公安局秀屿分局已于2010年12月24日告知鉴定结论，上诉人李某未提出异议，故该鉴定结论合法、有效，可作为定案的根据，故该上诉理由不能成立。

本院认为，原判认定上诉人李某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物价值人民币16万元，其行为已构成盗窃罪的事实清楚，证据确凿，定性准确，审判程序合法。上诉人提出原判认定事实不清，证据不足等上诉理由均无事实依据，不予采信。鉴于本案系同案犯郑国荣提出犯意，上诉人李某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。原判适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销莆田市X区人民法院(2011)秀刑初字第X号刑事判决。

二、上诉人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一0年十二月二日起至二0一八年六月一日止。罚金限从判决生效之日起五日内缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长郑茂永

审判员郑文贤

审判员林越峰

二○一一年七月二十五日

书记员俞琳琳