广东省高级人民法院

民事判决书

(2005)粤高法民三终字第X号

上诉人(原审被告)：南方出版社。住所地：海南省海口市X路X号华宇大厦X楼。

法定代表人：赵某某，社长。

委托代理人：于某某，男，汉族，X年X月X日出生，住所地：海南省海口市海甸和平大道国森花园，系南方出版社职员。

委托代理人：郑某某，男，汉族，X年X月X日出生，住所地：海南省海口市龙华区X路X号中盐大厦19BX室，系南方出版社职员。

被上诉人(原审原告)：汪某某，男，汉族，61岁。住所地：深圳市X路下步庙X栋X室。

委托代理人：刘骏峰，广东金唐律师事务所律师。

委托代理人：潘春明，广东一言律师事务所律师。

原审被告：深圳市万田广告艺术有限公司图书批发部。住所地：深圳市八卦岭工业区X栋一楼C15、D18。

负责人：古某某。

原审被告：深圳市元德广告艺术有限公司。住所地：深圳市福田区X路彩虹新都彩云阁28A。

法定代表人：欧某某，该公司总经理。

委托代理人：谢某某，男，汉族，X年X月X日出生，住所地：湖南省新化县X镇X村X组X号。

上诉人南方出版社因与被上诉人汪某某、原审被告深圳市万田广告艺术有限公司图书批发部(以下简称万田批发部)、深圳市元德广告艺术有限公司(以下简称元德公司)侵犯著作权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院(2004)深中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：汪某某提交了照片及相应的底片证明其是摄影作品《荔枝公园》的著作权人。万田批发部、元德公司对此没有异议。2003年11月18日，汪某某向万田批发部购买了两本《深圳求职指南》，单价18元，总金额36元。经过比对汪某某的摄影作品与《深圳求职指南》封面照片，《深圳求职指南》封面应该是使用了汪某某的摄影作品，并且采用一定的技术手段对摄影作品进行了修改，删除了汪某某摄影作品中的部分建筑物。

万田批发部提交了其向人民文学深圳发行部购买两本《深圳求职指南》的销售单，万田批发部买入这两本书的价格合计16.2元，销售利润19。8元。销售单上注明的填开日期是2003年11月20日，即人民文学深圳发行部销售单的开票日期比汪某某购买日期晚两天。人民文学深圳发行部负责人钟日青确认，销售单是发行部开出的，上面加盖的人民文学深圳发行部印章真实，销售单的三行字“实（略）拿书，（略）开单，特此证明”是发行部的营业员写的。钟称这两本书是别人拿到发行部来推销的样书。虽然该发行部销售单的开票时间在汪某某购书的时间之后，但由于某行部的营业员在销售单上书面加注证明实际买书时间是2003年11月18日，万田批发部对先拿书后开单的解释在合理范围内，可以确认汪某某购买的两本《深圳求职指南》是万田批发部从人民文学深圳发行部购进的。汪某某不主张追加人民文学深圳发行部作为本案的共同被告。《深圳求职指南》标注的出版发行单位为南方出版社。南方出版社主张《深圳求职指南》是盗版书，但没有提交证据加以证明。另查，万田批发部是元德公司设立的没有法人资格的分支机构。元德公司原名称某“深圳市万田广告艺术有限公司”，于2003年4月11日变更为现名称。以上事实，有照片、底片、书刊、发票、销售单、工商登记资料、庭审笔录等证据证实。

原审法院认为：汪某某摄影作品《荔枝公园》的著作权应该受到法律保护。通过比对汪某某的摄影作品与《深圳求职指南》封面照片，可以认定《深圳求职指南》封面上的照片是对汪某某摄影作品修改后的作品。由于某方出版社没有提供相应的证据证明该书是盗版书，因此其抗辩意见不能成立，应该认定南方出版社是出版者。南方出版社未经汪某某同意，在其出版物上使用汪某某的摄影作品，侵犯了汪某某对其摄影作品的发表权、署名权、保护作品完整权、复制权、发行权及获酬权等多项著作权，应该承担相应的侵权责任。万田批发部销售《深圳求职指南》一书亦构成侵权，但万田批发部不可能注意到该书封面照片是侵权制品，且能够说明进货的合法来源，因此应该停止销售该书并把销售所得的利润返还给汪某某。元德公司作为上级法人单位，应对万田批发部的返还义务承担补充清偿责任。由于某方出版社的出版行为以及万田批发部的销售行为均没有造成汪某某名誉损害，所以不必向汪某某赔礼道歉。因汪某某的实际损失或南方出版社的违法所得均难以确定，原审法院综合考虑汪某某作品类型、侵权行为的性质、汪某某维权费用等因素，酌情确定南方出版社赔偿汪某某经济损失的数额。依照《中华人民共和国著作权法》第四十六条第(一)项、第(四)项、第(七)项、第四十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、南方出版社、万田批发部立即停止侵权；二、南方出版社赔偿汪某某损失2万元；三、万田批发部返还销售利润19。8元给汪某某，元德公司对万田批发部的该返还义务承担补充清偿责任；四、驳回汪某某的其他诉讼请求。本案一审案件受理费人民币2010元由南方出版社负担。汪某某预交的上述费用不予退回，南方出版社在判决生效之日起五日内迳付汪某某。

南方出版社不服原审判决，向本院上诉请求：撤销原审判决，依法改判。理由是：汪某某所诉其摄影作品《荔枝公园》被《深圳求职指南》一书使用与南方出版社无关。《深圳求职指南》不是我社出版的图书，在出版社里面没有出版记录。该书号是我社另外一种图书即《小学生词语手册》所用的书号。在《深圳求职指南》上没有正规出版物应当印上的编辑姓名、社址、电话、在版编目数据等，涉案的图书纯属假冒，系盗版书籍。

汪某某答辩请求二审法院维持原审判决。汪某某认为南方出版社在二审期间提交的海南省文化广电出版体育厅出具的书面《证明》，超过了举证期限，不予质证。如果二审法院认定该《证明》为新的证据，则对该《证明》的真实性没有异议。

本院审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以认可。

一审审理期间，南方出版社没有到庭应诉，仅提交了一份书面答辩意见，主张《深圳求职指南》不是该社出版的图书，属盗版书籍，但未提供相应证据佐证。

另查明，二审期间，南方出版社向本院提交了《小学生词语手册》一本以及海南省文化广电出版体育厅于2005年2月5日出具的书面《证明》，该《证明》的主要内容为：该厅核发给南方出版社的书号（略）－（略）－568－3出版的图书是《小学生词语手册》。该厅未核发过（略）－（略）－568－6书号，该书号为伪造书号。涉案《深圳求职指南》一书封面印有南方出版社，书中印有南方出版社发行字样。该书刊印的书号为（略）－（略）－568－6/G.69。南方出版社出版发行的《小学生词语手册》刊印的书号为（略）－（略）－568－3/G.407。

还查明，2004年1月2日汪某某向深圳市中级人民法院起诉南方出版社、万田批发部和元德公司，请求：1、判令南方出版社、万田批发部和元德公司立即停止对汪某某摄影作品著作权的侵害；2、判令南方出版社、万田批发部和元德公司向汪某某公开致歉；3、判令南方出版社、万田批发部和元德公司赔偿汪某某经济损失人民币5万元；4、判令南方出版社、万田批发部和元德公司承担本案全部诉讼费用。

本院认为：本案是著作权侵权纠纷。汪某某主张其摄影作品《荔枝公园》著作权受到侵害，应当提供充分证据证明其诉讼请求所依据的事实。本案中汪某某提供了2003年11月18日向万田批发部购买的两本《深圳求职指南》，该书封面使用了汪某某的摄影作品。汪某某仅以《深圳求职指南》一书封面印有南方出版社，书中印有南方出版社发行字样为据起诉南方出版社侵犯其著作权，但南方出版社否认该书系其出版发行。为此，在二审审理期间，南方出版社向本院提交了《小学生词语手册》一本以及海南省文化广电出版体育厅出具的书面《证明》，该《证明》属于某审庭审结束后新发现的证据。对此，根据最高人民法院《关于某事诉讼证据的若干规定》的有关规定，本院认定为二审程序中新的证据。该份《证明》证实海南省文化广电出版体育厅核发给南方出版社的书号（略）－（略）－568－3出版的图书是《小学生词语手册》，该厅未核发过（略）－（略）－568－6书号，涉案《深圳求职指南》一书书号为伪造书号。由于某某某对该《证明》的真实性没有异议，应当确认其证明力，涉案美术作品与南方出版社没有法律上的利害关系，本院对该份证据予以采信。对于某某某提出南方出版社侵权的证据，南方出版社已经提出了相反证据足以反驳，因此，不存在南方出版社侵犯汪某某著作权的事实，汪某某起诉南方出版社侵犯其著作权没有事实依据，其诉讼请求不能成立，本院予以驳回。由于某方出版社在一审期间没有提供证据证明涉案《深圳求职指南》一书并非其出版发行，没有到庭参加诉讼，原审法院基于某审查明的事实作出的认定和判决并无不当，但是，根据二审查明的新的事实，原审判决涉及南方出版社承担责任的判项应予撤销。

根据本院查明的事实，涉案书籍属盗版书籍，任何单位或者个人均不得出版、发行。万田批发部销售涉案书籍，虽然能够说明进货的合法来源，但不能因销售盗版书籍而获得不当收益。原审判决万田批发部停止销售涉案书籍并把销售所得的利润返还给汪某某，并由元德公司对万田批发部的返还义务承担补充清偿责任，由于某田批发部和元德公司均未提出上诉，故本院对原审判决中万田批发部和元德公司承担责任部分予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第(三)项之规定，判决如下：

一、维持深圳市中级人民法院(2004)深中法民三初字第X号民事判决第三、四项；

二、撤销深圳市中级人民法院(2004)深中法民三初字第X号民事判决第二项；

三、变更深圳市中级人民法院(2004)深中法民三初字第X号民事判决第一项为“万田批发部立即停止侵权”。

一、二审案件受理费各2010元，共计4020元，均由被上诉人汪某某负担。南方出版社预交的二审案件受理费2010元，本院不予退回，汪某某在本判决生效之日起五日内迳付南方出版社。

本判决为终审判决。

审判长王恒

代理审判员欧某华

代理审判员孙明飞

二00五年八月四日

书记员金丹