原审原告马某某，男，生于1956年11月22日。

委托代理人朱新勇，河南循规律师事务所律师。代理权限：特别授权。

原审被告徐某某，男，生于1949年7月18日。

委托代理人王留根，河南循规律师事务所律师。代理权限：特别授权。

原审原告马某某与原审被告徐某某民间借贷纠纷一案，本院于2008年8月26日作出（2008）尉民初字第X号民事判决，已发生法律效力。本院于2009年7月7日作出（2009）尉民再字第X号民事裁定，对该案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了此案。原审原告委托代理人朱新勇，原审被告徐某某及委托代理人王留根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2004年12月18日，马某某借给徐某某x元，双方未约定期限、利息，徐某某未为马某某出具借据。原审认为，徐某某借款x元属实，应予偿还，遂根据有关法律规定，判令徐某某限期偿还借款x元及利息等。

依再审采信的证据可以认定如下事实：

2004年9月份，由李×、马某某、李××、蔡××、徐某某等八人口头约定合伙做棉短绒生意。合伙初期，李×为合伙组织的负责人，记载了合伙生意的部分帐务，李××负责记载拉货帐务，也记载了其它一些帐务，马某某负责资金协调。2005年元月至9月份，合伙账务由蔡××一人全权记载。在合伙期间，徐某某于2004年12月18日在马某某处拿现金4万元。

证据的采信情况：

关于合伙的事实，合伙成员李×、蔡××、徐某某、李××、李××、李××均证明合伙的事实，马某某虽未明确承认合伙的事实，但其举出的部分证据涉及合伙账务，经审查认为上述证据可以作为认定合伙的依据。

关于徐某某于2004年12月18日拿现金4万元，徐某某本人承认，证人李×、蔡××等人均证实此事，因此可以认定此事实。但涉案4万元是不是个人借款，当事人双方说法相反。从马某某所举证据分析，不能说明徐某某借款的前因后果，而徐某某所举证据，主要是李×、蔡××、李××、李××的证言，这些证言均证实，2004年12月18日马某某给徐某某4万元是合伙人从合伙资金里拿出退还徐某某的投资款。

本院认为，马某某主张涉案的4万元属徐某某的个人借款的证据与徐某某主张不是个人借款的证据之间相互矛盾，且徐某某所举证据效力高于马某某所举证据，因此原审马某某所诉事实不清，证据不足，应撤销原审判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条的规定，判决如下：

撤销本院（2008）尉民初字第X号民事判决。

驳回原审原告马某某的诉讼请求。

诉讼费800元由原审原告马某某承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。

审判长李国卿

审判员任伟民

审判员翟占国

二○○九年九月九日

书记员靳军伟

审批人李国卿签发人杜芳