原告田某，男，汉族，X年X月X日生。

被告谢某，男，汉族，X年X月X日生。

原告田某与被告谢某不当得利纠纷一案，本院于2011年6月16日受理后，依法组成合议庭，于2011年7月12日公开开庭进行了审理。原告田某、被告谢某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2009年4月14日，原告向被告支付订水泥款x元。当时言明，水泥随时用随时送，时间不限，水泥价格最高不超过每吨270元。之后，原告便根据自己的需要通过被告提取水泥。至2010年4月5日，原告共收到水泥18吨，合款（包括运费）7350元，余7150元于被告手中。2011年5月21日，原告要求将下存水泥款折成水泥全部提走。被告却以自己不干水泥生意为由，既不提供水泥，也不退还下欠水泥款。请求依法判令被告退还原告水泥款7150元，并承担本案的诉讼费用。

原告为支持其起诉主张，向法庭提交了下列证据：

1、2009年4月14日被告签名的《收到条》1份，拟证明被告“收到田某川订水泥款壹万肆仟伍佰元”。

2、2009年4月16日、2009年4月17日、2009年7月8日、2009年8月6日、2010年4月5日《销售发货单》5份，拟证明被告供应原告水泥28吨，价值7080元，运费420元，合计7500元。

被告辩称：收到原告预购水泥款现金x元属实，被告已如数向原告供给水泥，款货两清，请求依法驳回原告的诉讼请求。

被告为支持其辩解主张，向法庭提交了下列证据：

1、2009年4月16日、2009年4月17日，原告之子田某签名的收货单2份，拟证明收到水泥各5吨。

2、2009年5月27日，原告之子田某签名的收货单1份，拟证明收到水泥5吨。

3、2009年5月27日，原告之子田某签名的收货单1份，拟证明收到水泥5吨。

4、无某、签名被撕去的收货单1份，拟证明收到水泥5吨。

5、证人卫靖川当庭证言1份，拟证明由于价格原因，卫靖川当时未拉水泥。

6、证人罗某、李某证言各1份，拟证明知道卫靖川以田某名义从被告处拉走水泥10吨。

7、证人李某、金XX《证明》各1份，拟证明从庙子水泥厂往栾川运送水泥运费每吨15元，下车费每吨5元，计每吨20元。

经庭审质证，被告对原告提交的证据均不持异议。原告对被告提交的X号、X号、X号证据不持异议。对其他证据意见如下：X号证据与自己提交的X号证据中2009年4月16日、2009年4月17日收到水泥各5吨相重叠，只能计算一次。X号证据无某、无某收人，不能证明是原告收取。X号、X号证据已超过举证期间，不予质证。

本院对当事人不持异议的证据予以确认，对其他证据评析如下：

庭审中，原、被告确认被告提交的X号证据与原告提交的X号证据中2009年4月16日、2009年4月17日收到水泥各5吨相重叠，为重复计算。被告提交的X号证据不能证明原告收到水泥5吨。X号证据为传来证据，其效力低于原始证据。按当地交易习惯，从庙子到栾川运送水泥每吨运费15元、下车费5元，故对X号证据予以采信。

本院依据确认的有效证据，认定以下案件事实：

2009年4月份，原告自家建房需要水泥，经介绍，认识了在栾川县圣瑞水泥有限公司工作的被告，通过洽谈，约定水泥价格最高不得超过每吨270元，运费、下车费由原告负担。2009年4月14日，原告将x元现金交付被告，被告向原告出具收到条一张，载明“收到田某川订水泥款壹万肆仟伍佰元”。2009年4月16日，被告向原告供水泥5吨，单价每吨270元。2009年4月17日，供水泥5吨，单价每吨270元。2009年5月27日，供水泥5吨，同日，又供水泥5吨。2009年7月28日，供水泥4吨，单价每吨260元。2009年8月6日，供水泥4吨，单价每吨260元。2010年4月5日，供水泥10吨，单价每吨230元。从2009年4月17日至2010年4月5日，被告分七次向原告供应水泥38吨。按照栾川行情，从水泥厂地址庙子往栾川运送一吨水泥运费15元，下车费5元，计20元。下余款项被告没有退还原告，也未供应水泥。

本院认为：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案被告接收原告水泥款x元，应当依照约定履行向原告供应水泥的义务。被告向原告供应水泥的钱款不足x元，下余款额被告没有返还原告，构成不当得利，原告要求如数返还，本院予以支持。2009年5月27日，被告向原告供应水泥10吨，没有注明单价，应按照当地的市场价格履行，以每吨270元为宜。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项之规定，判决如下：

一、被告谢某应返还原告田某人民币3960元，于本判决生效之日起十五日之内履行完毕。

二、驳回原告田某的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费50元，由原告负担20元，被告负担30元（先由原告垫付，在执行中一并返还）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。

审判长王玉柱

审判员郭宏舟

人民陪审员李某阁

二0一一年九月五日

书记员程延涛