（2011）郴民再终字第X号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：谢某，男，汉族，湖南省桂阳县人，个体户，现住（略）。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：颜某某，男，汉族，湖南省衡阳县人，个体户，现住（略）。
委托代理人:龙云飞，湖南五岭律师事务所律师。
委托代理人:侯锦琼，湖南五岭律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘某乙，男，汉族，湖南省衡阳县人，个体户，住（略）。
委托代理人:王某友，湖南善道律师事务所律师。
原审被告何某，男，汉族，湖南省（略）。
原审被告湖南桂阳县现代建筑工程有限公司，住所地（略）蔡伦北路X号。
法定代表人王某，该公司经理。
委托代理人：何某，男，X年X月X日生，汉族，湖南桂阳县现代建筑工程有限公司股东，湖南省（略）中山街X巷X号。
申请再审人谢某、颜某某与被申请人刘某乙、原审被告何某、原审被告桂阳县现代建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2010）郴民一终字第X号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2011年5月13日作出（2011）湘高法民申字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，申请再审人谢某、颜某某及其委托代理人龙云飞、侯锦琼，被申请人刘某乙及其委托代理人王某友，原审被告何某，原审被告桂阳县现代建筑工程有限公司的委托代理人何某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年4月14日，一审原告刘某乙起诉至湖南省桂阳县人民法院称，被告谢某、颜某某于2006年10月3日与原告签订了一份转让协议，约定两被告将中标的（略）新建办公大楼及附属工程、商住房开发用地建设项目转让给原告，转让费90万元。原告首付60万元，余款30万元在国土手续办好时付清。同年10月18日，双方又签订了一份补充协议，对附属工程、商住房开发用地事项等作了补充约定。转让合同签订后，原告于2006年10月4日按约支付转让费60万元（其中现金57万元，另3万元以欠条形式支付）。之后，原告发现（略）办公大楼及附属工程、商住房开发用地建设项目的中标人根本不是两被告，该建设项目已由他人承建，原告无法取得该项目工程承包权。为此，原告多次发要求两被告退还已支付的转让费，两被告至今未退还分文。请求依法确认原告与两被告签订的转让协议及补充协议无效，判令两被告返还原告转让费30万元及赔偿利息损失x元（计算至2009年4月5日，之后发生的利息另计）并承担本案诉讼费用。
一审被告谢某、颜某某辩称，原告与被告签订的转让协议是项目转让合同而非转包工程合同，转让的是项目管某人的权利和义务，（略）办公大楼及附属工程从中标到工程完毕一直是现代公司承包建设，未有过转包行为。原告要求被告返还转让费30万元及赔偿利息损失x元，无事实和法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。
湖南省桂阳县人民法院一审查明：2006年9月3日，湖南省桂阳县政务服务中心批准桂阳县建设工程交易中心对外公开发布城关镇政府办公楼建设工程项目招标公告。被告谢某、颜某某此时无建筑施工企业及项目经理资质，便找到湖南桂阳县现代建筑工程有限公司（以下简称现代公司）股东何某帮其运作，现代公司口头同意其以该公司名义参与城关镇政府办公楼项目工程的投标及中标后该项目工程由其施工承建、管某、垫资和收益，公司不出任何某用，并约定两被告不能转让该工程。9月7日，现代公司项目经理梁石林受公司委托向桂阳县建设工程交易中心报名参加投标，并于9月15日领取了招标文件。9月25日，现代公司出具授权委托书：授权何某代表公司参加城关镇政府工程的投标活动，并承认其在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，无转委托权。嗣后，何某给颜某某出具一张无公司盖章的收条：收到颜某某的劳务报酬费3万元整（该款未进公司财会帐）。全权委托颜某某参加城关镇工程项目投标工作及中标后的一切施工管某工作。当日下午，何某向桂阳县建设工程交易中心递交投标文件，随即该中心经开示、评标后公布了中标第一候选人为现代公司并予以公示，被告谢某、颜某某的合伙人胡四华以现代公司名义向县招标办交纳了投标保证金10万元，半个月后，胡四华退出合伙，颜某某偿还了此款。9月28日，现代公司聘任谢某为该公司三级资质项目经理。10月3日，被告谢某、颜某某因未凑足项目前期运作资金（甲方）与桂阳县市政工程公司项目经理刘某乙（乙方）签订了转让协议，约定：一、甲方将中标的城关镇政府新建办公大楼及附属工程、商住房开发用地建设项目转让给乙方经营，转让金90万元。二、甲方负责协调，确保乙方拿到商住房土地的开发权，该土地出让价格为每亩30万元以内（包括国土部门收取的土地出让金在内），办理国土手续费用由乙方负责。三、甲方负责协调，确保乙方与城关镇政府签订新建办公大楼及附属工程，商住房开发用地的建设项目合同。四、转让费付款方式：此协议签订时，乙方首付现金60万元整给甲方；剩下的30万元在国土出让手续办好时付清。五、甲方确保国土转让手续在此协议签订后50天以内办好，否则甲方不但拿不到剩余的30万元，还必须在摘牌后3日内退还已付的现金60万元给局方。次日，原告刘某乙支付给颜某某现金50万元，并出具一张10万元的欠条给颜某某。嗣后，又分两次付给颜某某现金7万元，转让费合计57万元。10月8日，（略）人民政府给现代公司下达了中标通知书，该公司以（略）.62元的工程造价中标取得城关镇政府办公楼所有土建工程（不包含水电）的承包权，同时载明承担本工程的项目经理为现代公司的梁石林。之后，现代公司将该式各的实际承包权交给了被告谢某、颜某某。10月16日，发包方（略）人民政府与承包方现代公司委托代理人何某签订城关镇政府办公楼工程建设工程施工合同，谢某、颜某某、刘某乙均参加了合同的签订。10月18日，上述三人就城关镇政府办公楼附属工程及商住房开发用地国土手续问题再次协商，达成了补充协议，约定：一、关于商住房用地国土手续。根据转让协议，该土地出让价格为每亩30万元以内（包括国土部门收取的土地出让金在内）。如超过此价格，不论超过多少，全部由谢某良、颜某某负责，并且两日之内以现金方式补给刘某乙。超过30万元部分由谢某、颜某某业务开支。注：如果每亩价格30万元以内挂牌不成功，由谢某、颜某某以原收的60万元转让费应在一个月退回转让金30万元整（如超过此价格至业务开支已删除，注后面的内容系原告手写添加）。二、关于附属工程。如果乙方刘某乙未拿到附属工程建设全体项目的合同，则扣除给谢某、颜某某的合同转让费30万元。该协议签订后，随即双方将转让协议原件销毁。同日，现代公司应被告谢某、颜某某及原告刘某乙的请求，给原告刘某乙受让该工程后的合伙人周锦云（当时无项目经理证）出具一张正式的授权委托书，授权周锦云为该公司城关镇政府办公楼项目部负责人，代理项目经理的一切事务。自此，被告谢某、颜某某又将该工程的实际承包权交给了原告刘某乙和周锦云。尔后，现代公司设立“城关镇政府办公楼项目经理部”，委托周锦云、刘某乙、谢某、颜某某具体对该项目工程进行实际施工、全额垫资、管某和收益，并依照施工合同履行承包义务。11月底，周锦云、刘某乙聘请的施工队开始施工建设城关镇政府办公楼工程。在实际施工建设中，该项目部成员对外公示是现代公司的何某、梁石林、何某、谭安民、吴章祥五人，而实际则是周锦云、刘某乙及其聘请的有资质的封朝阳、张云结四人。2008年5月至6日间该工程竣工、验收合格。期间现代公司及被告何某均不知晓谢某、颜某某与刘某乙签订了转让协议和补充协议。另查明，2007年2月12日，（略）人民政府就办公楼工程水电部分工程请示桂阳县人民政府招标投标领导小组办公室，该办同意由现办公楼工程施工队伍（即周锦云、刘某乙的施工队伍）进行安装，总造价为68.14万元，没有另行招标。6月1日，周锦云中标取得城关镇政府办公楼工程后面面积为7682平方米商住房土地开发权。2008年10月18日，（略）人民政府与现代公司城关镇办公楼项目部的周锦云签订了《城关镇新办公楼附属工程承包协议书》，周锦云、刘某乙实际取得了办公楼附属工程的承包经营权，该附属工程已竣工验收并交付使用。城关镇政府办公楼工程及其附属工程实际施工中和竣工验收后，周锦云均以个人或现代公司名义到城关镇政府领取工程款。现代公司收取周锦云、刘某乙城关镇政府办公楼工程管某费5万元。还查明，2007年7月9日，因谢某、颜某某未拿到城关镇政府办公楼工程后面的商住房用地建设项目土地开发权，刘某乙要求其退回转让费被拒绝后，遂向桂阳县公安局报案。2009年元月16日该局以刘某乙控告追究谢某、颜某某诈骗犯罪一案属经济纠纷，作出不予立案的决定。原告刘某乙遂向法院起诉。
湖南省桂阳县人民法院一审认为，本案属建设工程合同纠纷。被告现代公司以本企业的名义代被告谢某、颜某某中标取得城关镇政府办公楼工程并与城关镇人民政府签订《建设工程施工合同》后，即按其与上述两被告事前达成的口头协议，将城关镇政府办公楼的全部工程（不含水电）交由被告谢某、颜某某实际施工，全额垫资、管某和收益、自负盈亏，其行为是允许两被告使用本企业资质，以本企业的名义承揽工程。被告颜某某、谢某在未凑足项目前期运作资金、未实际施工、亦未经现代公司和何某同意的情况下，擅自与原告刘某乙签订转让协议及补充协议，将城关镇政府办公楼工程（不含水电）以转让形式全部转包给刘某乙。虽现代公司应被告颜某某、谢某及原告刘某乙的请求，授权原告刘某乙后来的合伙人周锦云（无资质）为该公司城关镇政府办公楼工程项目部负责人、代理项目经理的一切事务，即委托周锦云具体对该工程实际施工、全额垫资、管某收益，并依建设工程施工合同履行义务、自负盈亏。其后，该项目部的周锦云又直接以现代公司城关镇办公楼项目部的名义与城关镇政府签订了附属工程承包协议书，均实际履行完毕，其行为名为委托，实为挂靠，均违反了国家法律、行政法规强制性规定，原告刘某乙与被告谢某、颜某某签订转让协议及补充协议无效。被告谢某、颜某某因合同取得的财产，应予返还，原告刘某乙要求被告颜某某、谢某返还转让费30万元，于法有据，本院应予支持。原告刘某乙明知城关镇政府办公楼工程的投标人和中标人均是现代公司，为取得该办公楼工程及其附属工程、商住房用地开发项目的实际施工权和开发权，直接与被告颜某某、谢某签订转让协议和补充协议，在本案中也有过错，应承担相应的民事责任。为此，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项的规定判决：一、原告刘某乙与被告谢某、颜某某签订的转让协议和补充协议无效；二、被告谢某、颜某某返还原告刘某乙转让费30万元，被告谢某、颜某某承担连带责任限本判决书发生法律效力后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告刘某乙的其他诉讼请求。本案案件受理费6550元，财产保全费2275元，共计8825元，由原告刘某乙负担981.25元，由被告谢某、颜某某负担7843.75元。
谢某、颜某某不服一审判决，向本院提出上诉称：上诉人与刘某乙签订的《转让协议》和《补充协议》合法有效，且已履行完毕，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原判，驳回刘某乙的诉讼请求。
刘某乙答辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，请求二审维持原判。
何某答辩称，同意上诉人谢某的上诉请求。
现代公司答辩称，同意上诉人谢某的上诉请求。
本院二审查明的事实与一审法院相同。
本院二审认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何某式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何某式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”上诉人谢某、颜某某无建筑施工资质，以桂阳县现代建筑工程有限公司名义参与（略）政府办公楼工程招投标活动，中标后，两上诉人违反现代公司不能转让工程的规定，又将工程转让给刘某乙、周锦云施工承建，实为谢某、颜某某借用桂阳县现代建筑工程有限公司名义承包工程，然后非法转包给刘某乙、周锦云，该转让行为违反了法律强制性规定，故双方签订的《转让协议》和《补充协议》无效。上诉人谢某、颜某某因无效合同取得的财产应予返还。故原审判决由上诉人返还刘某乙转让费30万元是正确的，应予维持。上诉人谢某、颜某某上诉提出双方的《转让协议》和《补充协议》有效的理由有违法律规定，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费6550元，由上诉人谢某、颜某某负担。
谢某、颜某某申请再审称，1、二审判决认定申请再审人与现代公司之间是挂靠关系缺乏证据，认定申请再审人与被申请人之间存在转包行为证据不足，双方2006年10月3日签订的《转让协议》已经作废，2006年10月18日签订的《被充协议》完全是就（略）政府办公楼建设的垫资、管某和收益的转让；2、一审法院违反法律程序调取证据，二审法院未予纠正；3、二审判决认定事实的主要依据即被申请人提交的《补充协议》是伪造的，该协议的手写部分由被申请人事后所写，未经申请再审人同意；4、二审判决适用法律错误。请求撤销（2010）郴民一终字第X号民事判决，驳回被申请人的诉讼请求并由其承担本案诉讼费用。
被申请人刘某乙答辩称，1、被申请人提交的《转让协议》和《补充协议》客观真某，一、二审判决予以采纳正确；2、一、二审判决认定申请再审人违法转包工程项目，事实清楚，证据确实；3、一审法院对本案调查取证，符合法律规定；4、一、二审判决适用法律正确。请求维持一、二审判决。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案争议的焦点是申请再审人谢某、颜某某与被申请人刘某乙之间是否存在擅自违法转包（略）政府办公楼建设工程的事实，被申请人提交的《转让协议》和《补充协议》是否客观、真某、有效。被申请人提交的《转让协议》和《补充协议》分别于2006年10月3日和2006年10月18日签订，申请再审人不否认《转让协议》的真某性，只是认为在签订《补充协议》后，《转让协议》即已宣告作废，关于《补充协议》中的手写部分内容即“如果每亩价格30万元以内挂牌不成功，由谢某、颜某某以原收的60万元转让费应在一个月退回转让金30万元整”，申请再审人认为是被申请人事后添写、伪造的，但对于《转让协议》和《补充协议》均举出反证以支持其主张，故应承担举证不能的法律后果，该《转让协议》和《补充协议》应视为客观真某反映了本案的事实，是申请再审人与被申请人之间的真某意思表示。原审被告现代公司于2006年9月25日中标承包（略）政府办公楼工程项目建设，其时被申请人尚无建筑施工企业及项目经理资质，至2006年9月28日，现代公司聘任谢某为该公司三级资质项目经理，将（略）政府办公楼的全部工程（不含水电）交由申请再审人实际施工，全额垫资、管某和收益，自负盈亏，而后申请再审人违反现代公司不能转让工程的规定，又将工程转让给刘某乙、周锦云施工承建，实质上已将（略）政府办公楼的全部工程转包给了被申请人，该转让行为违反了法律强制性规定，故双方签订的《转让协议》和《补充协议》无效，申请再审人因无效合同取得的财产应予返还。申请再审人不具备合格的主体资格，以现代公司的名义从事工程建设相关活动，该行为符合建筑企业挂靠的特征，一、二审判决认定申请再审人与现代公司之间是挂靠关系正确。申请再审人认为二审判决认定申请再审人与现代公司之间是挂靠关系缺乏证据、认定申请再审人与被申请人之间存在转包行为证据不足及被申请人提交的《补充协议》是伪造的主张缺乏事实与法律依据，本院再审不予支持。对于申请再审人认为一审法院违反法律程序调取证据的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”的规定，一审法院为查明本案事实，依职权调查取证，不违反相关法律程序，故对申请再审人该主张，本院再审亦不予支持。综上所述，本院二审判决认定事实清楚，适用法律与实体处理正确，本院再审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2010）郴民一终字第X号民事判决，驳回申请再审人谢某、颜某某的再审请求。
本案一审案件受理费元，由申请再审人谢某、颜某某负担，一审案件受理费元，由申请再审人谢某、颜某某负担，再审案件受理费元，由申请再审人谢某、颜某某负担.
本判决为终审判决。
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审判长陈安波
审判员罗云
审判员李振平
二○一一年十月十日
书记员邝玲娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
