湖南省长沙市中级人民法某

民事判决书

（2011）长中民二终字第X号

上诉人（原审被告）x有限公司，住所地山东省青岛经济技术开发区XXX路X号。

法某代表人王某，董事长。

委托代理人王某，山东XX律师事务所律师。

委托代理人游某，湖南XX律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）南京XXXX装备制造有限公司，住所地江苏省南京市X区XX口XX号。

法某代表人朱某，总经理。

委托代理人伍某某，湖南XX律师事务所律师。

上诉人x有限公司（下称XX公司）因与被上诉人南京XXXX装备制造有限公司（下称XXX公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法某（2011）长县民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法某成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法某查明：2009年4月12日，XX公司与湖南XXXX模具制造有限公司（以下简称XXXX公司）签订了《天锐、天骄中卡、天骄高顶焊装线夹具工程买卖合同》，由XX向XXXX公司提供天锐、天骄中卡、天骄高顶车型的焊接工艺分析、焊接夹具、验某、胎具的设计、制造、安某、调试。该合同约定了验某时间、依据、合同价款、付款方式、违约责任等。签订上述合同后，XX公司（甲方）将上述合同所涉标的委托XXX公司（乙方）设计、加工，并于2009年4月17日与XXX公司签订了《委托设计、加工合同》，该合同约定“甲方委托乙方设计、制造工装夹具。一、夹具名称：驾驶室夹具；数量（件）：58付；总价（万元）290，合计金额贰佰玖拾万元整。二、质量要求、技术标准：按双方签订的技术协议执行。三、乙方对质量负责的条件：确保提供的夹具符合双方签订的技术质量要求，乙方对其提供的产品质保壹年，质保期内免费维修。四、技术资料、图纸提供办法某保密要求：甲方向乙方提供有关产品的技术资料、数模及合格样件，乙方对甲方提供的技术资料负保管、保密责任，技术资料不得以任何形式流转到第三方，违约要承担有关责任。五、配件、工具数量及供应办法：按双方签订的技术协议。六、安某、调试：乙方负责派人到甲方青岛现场配合调试。七、验某：按《技术协议》相关条款执行。八、包装要求及费用承担：适合于运输的简易包装，包装费用由乙方承担；九、交货方式及地点：乙方承担和运输事宜及费用，交货地点青岛。十、付款：技术方案确定后一周内支付合同总金额的30%作为预付款；甲方在乙方地验某预验某合格后，发货前支付合同总金额的40%；终验某合格后，一周内支付合同总金额的20%；10%余款作为质量保证金，在质保期结束后一周内一次性付清（乙方在每次付款前提供相应的增值税发票）。十一、违约责任：双方应信守合同，任何一方违约根据《中华人民共和国经济合同法》有关规定进行处罚。十二、解决合同纠纷的方法：双方协商解决。十三、合同自双方签字盖章之日起生效。十四、本合同一式贰份，双方各执壹份。技术协议是合同的附件，随合同一起生效。”2009年4月18日，XX公司（甲方）与XXX公司（乙方）签订了一份技术协议书，就XX公司委托XXX公司设计、制作天锐、天骄中卡、天骄高顶车夹具的技术协议，以及在XX公司调试过程中的技术服务等有关问题达成了协议。协议的具体内容包括了基本条件、项目内容、对焊接夹具的技术要求、对焊接夹具的结构要求等。该协议书的第六条约定：本项目所有的工装、设备设计制造必须在6个月内完成；在夹具设计制作过程中，方案确认、夹具设计总图必须经过甲方的评审、会签方能投入制造；夹具发货前必须经过甲方的现场验某；在所有夹具提供乙方检验某告的基础上，在甲方进行抽检；所有夹具的保修期为终验某后一年，保修期内发生的夹具维修、调整等一切费用均由乙方承担。合同和技术协议签订后，XX公司按照约定向XXX公司支付了合同总额的30%，XXX公司也按技术协议的要求开始生产。在生产过程中，XXX公司所生产的夹具设备的举升结构存在问题，XX公司认为举升结构存在的问题属于产品质量问题，而XXX公司认为举升结构存在的问题属于调试问题，不属于产品质量问题，双方对此进行了沟通，从而延误了工期。2009年10月13日，XX公司与夹具的需方XXXX公司就交货的时间重新进行了约定，即夹具的交货期分三个批次分别延期到2009年10月27日、2009年11月4日、2009年11月12日。与XXXX公司重新约定了交货时间后，在未对XXX公司设计、制造的夹具设备进行预验某的情况下，XX公司要求XXX公司按照XX公司与XXXX公司重新约定的交货时间将夹具设备直接送到XXXX公司所在地长沙县X镇。2009年10月15日，XX公司与XXX公司签订了备忘录，内容为：“1.大理项目发货后应付的14万，马总同意在近二日内支付。2.XXXX项目合同中规定的发货地点是青岛，现最终发货地点是长沙，青岛XX根据实际运输车辆发生的费用给予里程补差。3.XXXX项目合同中规定发货前支付40%货款，青岛XX马总承诺发货前与XXXX公司进行交涉货款到位事宜，款到第二天即时通知XXX公司开票应按应付款一次性付予南京XXX公司。4.XXXX项目增补的8付夹具由青岛XX公司与XXXX公司交涉，增补此夹具货款的合同（八付价格定为32万）。如有变化青岛XX承担此夹具费用支付x.6万元。5.数模未定的三付夹具共12万元，如XXXX取消，则在XXX公司原合同中除去。6.南京XXX公司努力做好按时发货，并及时派员现场调试安某”。该备忘录签订后，由于XX公司因资金问题未向XXXX公司发送夹具设备。为了尽快交付夹具设备，XX公司于2009年10月26日向XXX公司出具了一张欠条，内容为“今欠到南京XXXX装备制造有限公司XXXX项目第一批发货款49.44万元”。出具该欠条后，XXX公司分别于2009年10月26日、2009年10月28日、2009年11月8日向XXXX公司发送夹具设备，该三次发送夹具设备到达XXXX公司的时间分别为2009年10月28日、2009年10月30日、2009年11月9日。2009年11月9日，XX公司再次向XXX公司出具一条欠条，内容为“今欠到南京XXXX装备制造有限公司关于湖南XXXX夹具项目第二批发货款37.8万元（叁拾柒万捌仟元）整”。出具该欠条后，XXX公司分别于2009年11月11日、2009年11月25日、2009年11月26日向XXXX公司发送夹具设备，该三次发送的夹具设备到达XXXX公司的时间分别是2009年11月13日、2009年11月26日、2009年11月27日。2009年11月27日，XX公司向XXX公司发了一份传真，XX公司在该份传真中称对剩余发货款，XX公司仍只能出具欠条，即今欠南京XXXX装备制造有限公司关于XXXX项目第三批发货款人民币贰拾捌万柒仟陆佰圆整（x）.同时XX公司在该传真中还承诺在收到XXXX公司货款后三日内支付XXX公司货款（需XXX公司开具全额增值税发票后）。2009年12月5日，XXX公司将第三批夹具设备等货物送到XXXX公司。2009年12月16日，XX公司向XXX公司发了一份传真，在该传真中，XX公司称收到XXXX公司的货款后立即支付给XXX公司，否则XX公司也无力垫付。2009年12月18日，XXXX公司与XX公司签订了《湖南XXXX天锐、天骄焊装线预验某纪要》，该纪要载明由于XX公司的原因导致夹具设备制作的时间延期，预验某工作改为在XXXX公司现场进行，经试车，发现夹具设备存在较多问题，不能达到预验某要求，XX公司必须将夹具设备存在的问题在XXXX公司现场整改，且应于2009年12月31日前完成问题的整改工作，否则XXXX公司按合同及2009年11月10日所发传真的处罚要求进行考核，考核时间按合同规定的时间进行计算。由于XX公司未按期完成整改工作，XXXX公司遂于2010年5月诉至法某，其第一项诉讼请求为要求XX公司支付违约金290万元。原审法某对该案审理后认为XX公司未按约定时间和质量要求向XXXX公司交付夹具设备，也未在约定的时间内完成对夹具设备质量问题的整改工作，均构成违约，应承担违约责任，向XXXX公司支付从2009年11月13日至2010年5月19日的违约金。2010年7月5日，原审对该案作出（2010）长县民初字第X号民事判决，该判决第一项为限XX公司在判决生效后十日内支付XXXX公司违约金（略）元，同时，XX公司还要承担该案受理费x元。XX公司不服该判决提出上诉。该案在二审过程中，XX公司考虑到今后与XXXX公司的长期友好合作关系，为弥补XXXX公司的损失，于2010年9月14日与XXXX公司签订了如下和解协议：1、XX公司一次性支付XXXX公司违约金190万元，于协议签订的二日内付清，XXXX公司欠XX公司145万元，XX公司尚需支付XXXX公司45万元，付清后（2010）长县民初字第X号民事判决不再执行，如逾期支付，仍应按一审判决的（略）元支付；……4、该案中双方各自向法某交纳的诉讼费用均由各自承担；5、XX公司于协议签订之日起两日内向长沙市中级人民法某申请撤诉。2010年9月14日，XX公司撤回上诉。2010年12月27日，XX公司向原审法某提起诉讼，请求判令XXX公司赔偿损失（略）元。另查明，XXX公司为向XX公司追索货款，向山东省青岛市X区人民法某提起诉讼。该法某以不符合合同约定的付款条件为由，于2010年9月1日作出（2010）黄商初字第X号民事判决，驳回了XXX公司的诉讼请求，该判决现已生效。本案在审理过程中，XX公司陈述根据最初合同先要到XX公司进行预验某，由于XXX公司延误工期，XXXX公司持异议，所以将交货地点变更为长沙，于是XX公司将预验某的权利让给了XXXX公司，如果XXXX公司认为验某合格，XX公司就认可验某合格，但并不代表只需进行一次验某，还是要进行两次验某，只是两次验某的地点都在长沙。以上事实，有《天锐、天骄中卡、天骄高顶焊装线夹具工程买卖合同》、《委托设计、加工合同》、技术协议书、送货单、（2010）黄商初字第X号民事判决书、（2010）长县民初字第X号民事判决书、天骄天锐夹具项目进度计划、2009年10月15日的备忘录、2009年11月27日的传真、2009年12月16日的传真、欠条两份、XXXX公司与XX公司的往来账明细、（2010）长中民二终字第X号民事裁定书、和解协议、当事人陈述、开庭笔录等予以证实，足以认定。

原审法某认为：一、承揽合同是承揽人按照定作人的要求要成功做，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案立案案由为合同纠纷，但从XX公司与XXX公司签订的《委托设计、加工合同》的内容看，XXX公司是根据XX公司的要求完成一定的工作，交付工作成果，XX公司向XXX公司支付报酬，因此，该合同实为承揽合同，XX公司与XXX公司因履行该合同产生纠纷，故本案案由应定为承揽合同纠纷。二、合同是平等民事主体的自然人、法某、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法某立的合同自成立时生效，当事人应按合同的约定全面履行自己的义务。XX公司与XXX公司签订的《委托设计、加工合同》及相关技术协议是双方在平等自愿的基础上，经协商是达成的，系双方真实意思表示，且不违反法某、行政法某的强制性规定，合法某效，该合同及相关技术协议对双方均具有法某效力，双方根据该合同及相关技术协议的约定履行自己的义务。三、根据《委托设计、加工合同》及相关技术协议的约定，XXX公司的主要义务是在规定的时间内依据XX公司提供的数模、图纸与车间平面图设计、制造符合要求的夹具设备，并予以交付；XX公司的主要义务是对XXX公司交付的夹具设备进行预验某，并向XXX公司支付货款。在合同履行过程中，虽然由于夹具设备的举升结构存在问题延误了工程，但该问题形成的原因是由于XX公司提供的资料存在瑕疵，还是由于XXX公司的生产技术存在缺陷，均无证据予以证实。《委托设计、加工合同》及相关技术协议只注明XXX公司必须在6个月内完成夹具设备的设计、制造，并没有明确XXX公司应何时交货。XX公司与XXXX公司重新约定交货时间后，要求XXX公司将夹具设备直接发送给XXXX公司，因此，XX公司与XXXX公司重新约定的交货时间才是XXX公司的交货时间。但XXX公司的交货有一个前提，即XX公司应对XXX公司交付的夹具设备进行预验某，预验某合格并支付40%货款后，XXX公司才发货，就这一点而言，XX公司是义务人，XXX公司是权利人。XX公司称将预验某转让给XXXX公司行使，此系一种义务的转让，属于债务的转移，因XX公司无证据证实作为债权人即权利人的XXX公司对此表示同意，对XX公司的该项理由，原审不予采信。XX公司在未对夹具进行预验某的情况下要求XXX公司向XXXX公司发送夹具设备，可以视为XX公司已认可了XXX公司交付的夹具设备，该夹具设备已预验某合格，自此之后因质量问题产生的纠纷应由XX公司承担，与XXX公司无关。通过预验某的夹具设备在发货前，XX公司应向XXX公司支付40%的货款，由于XX公司没有预计掌控好自身的资金，无法某期向XXX公司支付40%的货款，导致XXX公司向XXXX公司延迟发送夹具设备，由此产生的不利后果，应由XX公司承担。因此，XX公司没有在规定的期限内向XXXX公司交付质量符合要求的夹具设备，导致其对XXXX公司承担违约责任，该责任系XX公司由于其自身原因所造成，与XXX公司无关，故XX公司要求XXX公司赔偿损失（略）元的诉讼请求，原审不予支持。综上，原审为维护当事人的合法某益，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第四十四条、第六十条、第二百五十一条之规定，判决：驳回原告x有限公司的诉讼请求。本案受理费x元，由原告x有限公司负担。

上诉人XX公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定交货日期错误。2009年4月17日，上诉人XX公司与被上诉人XXX公司签订《委托、设计加工合同》及《技术协议书》，《技术协议书》第六条6－1约定：所有工装、设备设计制造必须在6个月内完成。该日期实际为交货日期。二、一审认定设备已通过预验某，上诉人应当支付40%的货款错误。由于被上诉人延误工期，XXXX公司持异议，所以才将交货地点由合同约定的青岛变更为长沙，由XXXX公司接收货物，并由XXXX公司进行预验某，此约定实际已由被上诉人XXX公司同意。三、上诉人对XXXX公司违约并承担违约责任的原因是被上诉人XXX公司逾期交货及所交付的设备达不到合同约定的标准，因此应当由被上诉人XXX公司承担赔偿责任。上诉人XX公司请求依法某销长沙县人民法某（2011）长县民初字第X号民事判决，改判被上诉人XXX公司赔偿上诉人XX公司损失（略）元，并由被上诉人XXX公司承担本案一、二审诉讼费。

被上诉人XXX公司辩称：一、被上诉人XXX公司不存在交货延迟的情形。双方约定的是在6个月内设计、制造完毕所有设备，对于设备的调试时间与交货的具体时间并未做出约定，只是约定了交货的前提条件是上诉人XX公司支付合同总金额40%的发货款。直至今日，上诉人XX公司仍未向被上诉人XXX公司支付发货款，依照合同法某67条关于先履行抗辩权的规定，被上诉人XXX公司有权拒绝发货。上诉人XX公司同时以黄岛区人民法某的判决来证明延迟交货，且认为生效判决具有既判力。根据证据规则的相关规定，由于被上诉人XXX公司以相反证据（合同的约定）以及上诉人XX公司的认可，表明XXX公司交货是应当在收到发货款之后，因此不存在交货延迟问题，足以推翻该生效判决所认定的事实。二、被上诉人XXX公司所交货物不存在质量问题。上诉人XX公司无任何证据证明设备存在质量问题。XXXX公司发给XX公司的传真中所提到的问题，只是XXXX公司针对上诉人XX公司而提，并非上诉人XX公司与被上诉人XXX公司经过共同验某确认后的事实。正是由于上诉人XX公司严重违约，迟迟不将发货款支付给被上诉人XXX公司，导致被上诉人XXX公司无法某出更多的技术人员前往现场进行调试。双方约定发货前必须在被上诉人XXX公司处进行预验某，进行预验某是上诉人XX公司的主要义务之一，但上诉人XX公司却在不进行预验某的情形下要求被上诉人XXX公司发货到湖南长沙的XXXX公司。上诉人XX公司以自己的行为认可了设备的质量，事实上完成了预验某。三、上诉人XX公司对XXXX公司的赔款完全是其自身原因造成的，依法某应当由被上诉人XXX公司承担。上诉人XX公司在与XXXX公司的纠纷案件中，消极不作为，且为其他目的进行和解，这些都是因为上诉人XX公司自身的违约造成的。正是由于上诉人XX公司未依约向被上诉人支付发货款，才导致其自身对XXXX公司造成违约，因此，该损失依法某由其自行承担，请求人民法某依法某回上诉人XX公司的上诉，维持原判。

本案二审期间，上诉人XX公司与被上诉人XXX公司在举证期限内均未提交新的证据。

本案查明的事实与原审查明的事实一致，对原审认定的事实本院依法某以确认。根据双方当事人的诉辩主张、原审案卷及二审庭审情况，本院认为本案二审争议的焦点可以归纳为三个问题，具体分析如下：

一、被上诉人XXX公司是否存在延迟交货的问题。

本院认为，在本案中，虽然双方当事人对设备的设计、制作约定了应当在6个月内完成，但对交货时间未作约定，只是约定交货前上诉人XX公司应当支付合同总金额40%的发货款。对此，在庭审过程中，双方均予以确认。而根据《中华人民共和国合同法》第67条之规定，上诉人XX公司作为义务先履行的一方，在其未履行支付发货款的情况下，被上诉人XXX公司有权拒绝履行交货义务。虽然在本案中，被上诉人XXX公司最终还是将货物交付完毕，但由于上诉人XX公司至今仍未履行支付发货款的义务，因此，被上诉人XXX公司的交货不存在延迟履行的情形。双方当事人在合同中约定的对设备的设计、制作应当在6个月内完成，系双方真实意思的表示，该约定并不等同于交货时间，本院对上诉人XX公司所称被上诉人XXX公司交货延迟的主张不予支持。

二、被上诉人XXX公司所交货物是否存在质量问题。

本院认为，根据证据规则中举证责任的分配原则，提出主张的一方应当举证证明其主张的成立。上诉人XX公司主张被上诉人XXX公司所交付的设备存在质量问题，其认为《湖南XXXX、天骄焊装线预验某纪要》与青岛市X区人民法某（2010）黄商初字第X号判决足以证明质量问题的存在。本院认为该份预验某纪要系XXXX公司与XX公司之间的文件，并非是合同双方当事人共同确认的质量问题，无法某该份预验某纪要确认设备存在质量问题。青岛市X区人民法某的判决虽然认为举升结构存在问题，但并未明确举升结构的问题究竟是质量问题，还是设计问题，或者是调试的问题，且该判决所涉及和解决的是上诉人XX公司是否应当向被上诉人XXX公司支付货款的问题，与本案属于不同的法某关系。

上诉人XX公司认为预验某义务转移给XXXX公司是经过被上诉人XXX公司同意的。本院认为，上诉人XX公司所提到的送货单上标注的交货单位系x有限公司，无法某明被上诉人XXX公司同意预验某义务的转移。上诉人XX公司未提交其他证据证明被上诉人XXX公司同意其转移预验某义务。上诉人XX公司在未进行预验某的情况下要求被上诉人直接将设备发至XXXX公司，表明上诉人XX公司其以自己的行为对设备质量予以认可。对于上诉人XX公司认为设备质量存在问题的主张，本院不予支持。

三、上诉人XX公司对XXXX公司的违约损失是否应当由被上诉人XXX公司承担的问题。

上诉人XX公司与XXXX公司之间明确约定了设备交付、安某、调试的时间，由于设备未能在约定的时间内调试好，导致上诉人XX公司对XXXX公司违约，被XXXX公司诉至长沙县人民法某要求XX公司支付违约金290万元，双方于2010年9月14日签订了和解协议，XX公司自愿向XXXX公司支付190万元。

根据合同的相对性原则，上诉人XX公司对XXXX公司违约并进行赔偿，并不能就此认定XXX公司对XX公司也构成违约。上诉人XX公司的损失是否应当由被上诉人XXX公司承担，决定于XXX公司在本案中是否对XX公司构成违约。

本院认为，XXX公司在本案所涉的合同中，其主要义务是按照双方约定的条件发货，并对设备进行安某、调试。由于XX公司未向XXX公司支付合同约定的总金额40%的发货款，XXX公司本可以拒绝发货，但XXX公司还是将所有设备交付完毕，在履行发货义务的过程中，XXX公司并不构成违约；合同所涉设备均为非标设备，需按照用户的要求及安某现场的实际情况进行调试才能最终达到正常运转状态。在XX公司未支付发货款的情况下，XXX公司还是安某了工作人员对设备进行调试。在安某、调试义务的履行过程中，XXX公司并没有违反双方合同约定的情形。造成XX公司对XXXX公司违约的根本原因在于其在本案所涉合同中未向XXX公司支付发货款，导致设备未能在XX公司与XXXX公司约定的期间内调试正常。因此，对于上诉人XX公司的损失，依法某当由其自行承担。

综上，原审认定事实清楚，适用法某正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由上诉人x有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长朱某

审判员符建华

审判员王某虹

二○一一年八月三日

书记员蒋某家

附法某条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项：第二审人民法某对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法某正确的，判决驳回上诉，维持原判决；