公诉机关灵宝市人民检察院。

被告人亢某某，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2010年9月2日被江苏省泗阳县公安局抓获并羁押于泗阳县看守所,同年9月11日被灵宝市公安局刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于灵宝市看守所。

辩护人董某某，河南某心律师事务所律师。

灵宝市人民检察院以灵检刑诉（2011）X号起诉书指控被告人亢某某犯盗掘古墓葬罪，于2011年2月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。灵宝市人民检察院指派检察员范欣出庭支持公诉，被告人亢某某及其辩护人董某某到庭参加诉讼。庭审后，灵宝市人民检察院对本案部分事实进行补充侦查后，将本案重新移送本院，本院再次公开开庭进行了审理。现已审理终结。

灵宝市人民检察院指控，2007年7、8月份一天，被告人亢某某伙同亢某林、亢某森、亢某坡（三人已判决）、亢某坎（另案处理）经预谋后窜至灵宝市X村电厂墙外盗挖一汉代古墓，从中挖出青铜鼎一件，铜蒜头瓶一件。之后将青铜鼎以x元的价格卖给李新建（已判决），将铜蒜头瓶以x元价格卖给贾启民（另案处理）。五人分赃后将赃款挥霍。经鉴定，该墓葬为汉代墓葬，具有重要的历史价值和科学价值，青铜鼎为三级文物。案发后，亢某某父亲亢某力退赃款4000元。对于上述事实，公诉机关提供的证据有被告人及同案犯的供述和辩解；证人证言；古墓葬鉴定证书；文物鉴定书；物证照片；书证搜查笔录、扣押物品清单、辨认笔录、现场某认笔录、抓获经过、证明、说明等。公诉机关认为，被告人亢某某伙同他人盗掘具有重要历史价值和科学价值的汉代墓葬，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百二十八条，应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任。公诉人在发表公诉意见时认为被告人亢某某伙同他人盗掘古墓葬并从中盗窃珍贵文物，建议对其判处十年以上有期徒刑，并处罚金。

被告人亢某某对指控事实及罪名不持异议，但辩称其当时只是起了望风的作用。辩护人董某某提出的辩护意见是:1、墓葬地点未经勘验，河南某文物鉴定小组三门峡鉴定组仅根据被盗的文物铜鼎的时代为汉代，且为三级文物，就认定被告人亢某某盗掘的墓葬为汉代墓葬，具有重要的历史价值和科学价值，证据不足；2、被盗的青铜鼎有裂纹，存在瑕疵，河南某文物鉴定小组三门峡鉴定组鉴定其为三级文物，不科学；3、被告人亢某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且认罪态度较好，其家属能够积极退赃，建议对其从轻或减轻处罚，判处三年以上十年以下有期徒刑。

经审理查明，2007年7、8月份一天，被告人亢某某伙同亢某林、亢某森、亢某坡、亢某坎（均另案处理）经预谋后，亢某林携带探锥、铁锨、绳子等，四人在被告人亢某某的指引下窜到灵宝市X村电厂墙外，探测到一座墓葬，被告人亢某某望风，亢某坡、亢某森下去挖掘，亢某林、亢某坎在上面吊土，从中挖出青铜鼎1件、铜蒜头瓶1件。之后，经被告人亢某某及亢某林联系将青铜鼎以x元的价格卖给李新建（另案处理），经亢某坡联系将铜蒜头瓶以x元价格卖给贾启民（另案处理）。被告人亢某某分得赃款4000元。案发后，被告人亢某某家属退赃款4000元，已由灵宝市公安局上缴。2009年2月20日、2月24日，经河南某文物鉴定小组三门峡鉴定组鉴定，被盗青铜鼎为汉代，级别为三级文物；“按照一般墓葬出土文物的规律，出土文物的时代应与墓葬的时代相符，因此，亢某林等人盗掘的墓葬应为汉代墓葬，该墓葬具有重要的历史和科学价值”。2011年4月13日，经河南某文物鉴定委员会鉴定，“该鼎具有战国晚期青铜鼎造型特点，具有一定历史、艺某、科学价值，应定为三级文物”。

上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证实：1、书证户籍证明证实被告人亢某某作案时已达到完全刑事责任年龄；指认现场某录证实被告人亢某某及同案犯指认盗掘墓葬现场某情况，证实其当时盗挖墓葬的地点位于大王镇X村电厂北围墙外；罚没收入票据证实被告人亢某某家属退赃的情况；辨认笔录证实经被告人亢某某及同案犯辨认青铜鼎系其从墓葬中盗窃所得；灵宝市公安局刑警大队说明证实该局“已委托河南某文物鉴定小组三门峡鉴定组予以鉴定，经该部门勘探，由于该墓葬较深，地理形势发生变化，探得该墓葬里均为水，无法清理鉴定”，“现地势地貌已发生明显改变，原来的那片农田已推平，正在该农田上建设一厂房和一条道路，现暂时也无法找到该墓葬”。2、证人杜某证言证实案发时其发现自己在大王镇X村电厂北围墙外的地里被挖了一个深坑，土里有几块碎瓷片；证人南某某证言证实其曾告诉过被告人亢某某大王镇X村电厂附近有古墓的事实。3、文物鉴定意见书、文物鉴定书、鉴定证书证实经河南某文物鉴定委员会鉴定，“该鼎具有战国晚期青铜鼎造型特点，具有一定历史、艺某、科学价值，应定为三级文物”；经河南某文物鉴定小组三门峡鉴定组鉴定，被盗青铜鼎为汉代，级别为三级文物，“按照一般墓葬出土文物的规律，出土文物的时代应与墓葬的时代相符。因此，亢某林等人盗掘的墓葬应为汉代墓葬，该墓葬具有重要的历史价值和科学价值”。4、被告人亢某某与同案犯亢某林、亢某森、亢某坡及涉案人员李新建的供述与上述证据相互印证。以上证据确实、充分，足以认定。

本院认为，被告人亢某某伙同他人盗掘墓葬，秘密窃取三级文物1件，其行为已构成盗窃罪，对其应当按照在共同犯罪中的作用大小予以惩处。本案被告人亢某某伙同他人所盗掘墓葬未经实际勘探，河南某文物鉴定小组三门峡鉴定组“按照一般墓葬出土文物的规律，出土文物的时代应与墓葬的时代相符”，认定被盗掘墓葬为汉代墓葬，具有重要的历史价值和科学价值，证据不足。故公诉机关指控被告人亢某某犯盗掘古墓葬罪，证据不足，指控罪名不能成立。被告人亢某某能如实供述自己的罪行，且已退缴所得赃款，可以从轻处罚。辩护人提出被盗的青铜鼎有裂纹，存在瑕疵，河南某文物鉴定小组三门峡鉴定组鉴定其为三级文物，不科学，经查，该文物已经河南某文物管理委员会重新鉴定，认为“该鼎具有战国晚期青铜鼎造型特点，具有一定历史、艺某、科学价值，应定为三级文物”，故该辩护观点不能成立；其提出墓葬地点未经勘验，仅根据被盗的文物铜鼎的时代为汉代且为三级文物，就认定被告人亢某某盗掘的墓葬为汉代，具有重要的历史价值和科学价值，证据不足，理由正当，予以采纳；其提出被告人亢某某认罪态度较好，其家属能够积极退赃，建议对其从宽处罚，理由正当，予以采纳。被告人及其辩护人提出被告人亢某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，与本院查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二款和《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十三条的规定，判决如下：

被告人亢某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币x元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内一次缴纳。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三门峡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审判长张波瑞

人民陪审员师苏秦

人民陪审员李新梅

二○一一年六月二十一日

书记员李佳

附：本判决适用法律、司法解释条文

《中华人民共和国刑法》

第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

犯罪情节较轻；

有悔罪表现；

没有再犯罪的危险；

宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场某、接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》

第九条盗窃国家三级文物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；盗窃国家二级文物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；盗窃国家一级文物的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

一案中盗窃三级以上不同等级文物的，按照所盗文物中高级别文物的量刑幅度处罚；一案中盗窃同级文物三件以上的，按照盗窃高一级文物的量刑幅度处罚。

刑法第二百六十四条规定的“盗窃珍贵文物，情节严重”，主要是指盗窃国家一级文物后造成损毁、流失，无法追回；盗窃国家二级文物三件以上或者盗窃国家一级文物一件以上，并具有本解释第六条第（三）项第1、3、4、8目规定情形之一的行为。

第十三条对于依法应当判处罚金刑的盗窃犯罪分子，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；对于依法应当判处罚金刑，但没有盗窃数额或者无法计算盗窃数额的犯罪分子，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。