抗诉机关（略）人民检察院。

上诉人（原审被告人）李某甲，又名李X，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，农民，住（略）。因涉嫌故意伤害犯罪于2011年1月12日被逮捕，同年1月20日被监视居住，同年4月1日被执行逮捕。现羁押于武冈市看守所。

辩护人王某某，湖南云山律师事务所律师。

（略）人民法院审理（略）人民检察院指控原审被告人李某甲犯故意伤害罪一案，于二○一一年五月十六日作出（2011）武法刑初字第X号刑事判决。（略）人民检察院提出抗诉，原审被告人李某甲提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员陈江荣出庭履行职务，上诉人李某甲及其辩护人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

（略）人民法院审理认定，2008年11月12日，林某庚（已判刑）之父林某丁与被害人莫某某因“万权岩”岩洞权属问题发生争吵并致相互推搡，林某丁倒在水圳中受伤。林某庚某知情况后打电话要蔡某（已判刑）出面解决此事，蔡某纠集被告人李某甲及李某某、许某乙、廖某详（均已判刑）找到莫某某，许某乙等人将莫某某打伤。莫某某到武冈市人民医院进行治疗。同月16日晚，林某庚某集李某某、蔡某、许某乙、廖某、李某甲及刘某辛、肖某丙、林某壬、肖某癸（均已判刑）等人携带凶器赶到武冈市人民医院，林某庚某求莫某某赔偿医药费或赔礼道歉未果。莫某某见林某庚某的人较多，便拿出事先准备好的砍马在床上乱舞，林某庚、蔡某即喊搞莫某某。李某某上前夺刀时被莫某某砍伤，遂持匕首朝莫某某的腹部、大腿处捅了几刀。林某庚、许某乙、蔡某、肖某丙等人冲上前去将莫某某扳倒在床上。李某甲见状跑到正在急诊科外等候的出租车旁，要廖某、刘某辛、刘某某、林某壬进去帮忙，李某甲、廖某、刘某辛、刘某某、林某壬即分别持管杀、砍刀冲进病房。廖某、刘某辛持砍刀朝莫某某一阵乱砍，林某庚、蔡某、肖某丙则对莫某某拳打脚踢。莫某某后经抢救无效死亡。原判采信了尸检鉴定结论及尸检照片，现场勘验检查笔录及现场照片，被害人的陈述，证人证言，共同作案人及被告人李某甲的供述，刑事附带民事判决书，赔偿协议书、领某及报告，户籍资料等证据。认为被告人李某甲的行为已构成故意伤害罪。但公诉机关指控李某甲持刀砍了莫某某的证据不确实充分，应当不予采信。在共同犯罪中，李某甲系从犯。李某甲有自首情节，且积极赔偿，取得了谅解。据此，对被告人李某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，以被告人李某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。

武冈市人民检察院抗诉提出，李某甲持刀砍人的事实清楚，证据确实充分，不能认定莫某某有自首情节；原判认定事实错误，适用法律不当。

上诉人李某甲上诉提出，其行为构成寻衅滋事罪；有自首情节，赔偿了被害人的损失，得到了谅解，原判量刑偏重，请求判处缓刑。其辩护人王某某辩护提出，李某甲没有直接持刀砍杀莫某某，应认定有自首情节，且李某甲与被害人亲属达成了民事和解，请求判处缓刑。

经审理查明，（略）X村X村相邻的“万全岩”岩洞的权属一直存在争议。2008年11月12日，万全村X村村委会将“万全岩”岩洞出租一事，与承包管理“万全岩”岩洞所在地大石山山林某龙田村村民林某丁发生争执，莫某某将林某丁打伤。在四川省成都市经商的林某丁之子林某庚（已判刑）得知此事后，即打电话要其初中同学蔡某（已判刑）帮忙处理此事。当天下午，蔡某纠集上诉人李某甲及共同作案人李某某、许某乙、廖某（均已判刑）等人找到莫某某将莫某伤。同月16日晚，从成都市赶回武冈市的林某庚某同蔡某纠集李某某、许某乙、廖某、李某甲以及刘某辛、肖某丙、林某壬、肖某癸、刘某某（均已判刑）等人商定找正在武冈市人民医院治伤的莫某某进行谈判，并要廖某、刘某辛准备了管杀、砍刀、铁棒等凶器。林某庚某提出如果莫某某不肯赔偿医疗费或赔礼道歉，就将莫某某搞一顿。随后，林某庚某人分别乘车来到武冈市人民医院。林某庚、蔡某、李某某、许某乙、肖某丙、肖某癸在医院急诊部观察室病房围住莫某某，要莫某偿医药费和赔礼道歉，遭到莫某绝，双方发生争执，莫某某拿起1把事先准备的砍刀站在病床上挥舞，阻止林某庚某人靠近。林某庚某喊“搞”。李某某拿起1个枕头冲上去抢莫某某手中的砍刀时，被莫某某砍伤鼻梁，李某甲掏出随身携带的匕首连刺莫某某腹部、左大腿数刀。林某庚、蔡某、许某乙、肖某丙等人亦上前对莫某某拳打脚踢。李某甲见状跑到正在医院急诊部外等候的出租车旁要廖某、刘某辛、刘某某、林某壬进去帮忙，并与廖某、刘某辛、刘某某、林某壬分别持管杀、砍刀冲进病房。廖某、刘某辛随后持砍刀朝莫某某乱砍，许某乙从廖某处抢过管杀朝莫某某砍。莫某某因肝脏破裂、左侧股静脉断裂、左侧股动脉破裂，引起创伤性、失血性休克死亡。

另查明，在一审审理期间，李某甲的亲属与被害人的亲属就民事赔偿达成协议，被害人亲属出具报告请求对李某甲从轻处罚。本院二审期间，被害人的亲属再次出具报告请求对李某甲从轻处罚判处缓刑。

上述事实有下列经过查证属实的证据证明：

1、武冈市公安局武公刑技（2007）法尸检字第X号刑事科学技术法医检验尸检结论及尸检照片证明，死者莫某某系被他人以单刃锐器（刀类）刺击上腹部、左大腿等处致肝脏破裂、左侧股静脉断裂、左侧股动脉破裂引起创伤性、失血休克死亡。

2、现场勘验检查笔录、现场方位图及现场照片证明了案发现场武冈市人民医院急诊部16-X号观察室的基本情况。

3、被害人莫某某的陈述证明，2008年11月12日上午，他和庚某某等人与龙田村林某丁因山林某生纠纷并打了架。当天下午6时许，蔡某等人到武冈市汽车西站酒楼找到他，要他拿钱给林某丁治伤，他讲司法所让各治各的伤，治好后再处理，但对方不听，并打电话喊来10余人打他。

4、证人庚某某的证言证明，万全村有一个名叫“万全岩”的岩洞与邻村林某丁的山地搭界。2008年11月初，万全村与刘某辛全就“万全岩”的租赁达成口头协议。同月11日，刘某辛全在施工时遭到林某丁的阻止。次日，林某丁等人再次阻止刘某辛全施工时，林某丁与莫某某发生争吵，莫某某将林某丁推倒在水沟里。当晚，他和莫某某等人在武冈市汽车西站吃饭时，蔡某等人找到他们，要他们赔偿林某丁的医疗费。莫某某讲让林某丁先垫付，等司法所处理好后，该负责的他会出。蔡某等人不听，打电话喊来10余人打了莫某某。6日晚上8点多钟，他与妻子一同到医院给莫某某送医药费时看到10余人持管杀气势汹汹跑过来。他赶忙到一边打“110”电话报警了，等他返回病房时，莫某某已倒在血泊中。

5、证人林某丁的证言证明，2008年11月12日上午，为“万全岩”的权属问题，他与莫某某发生争吵，被莫某某打倒在马路边的水沟里。16日下午5时许，林某庚某妻邓叶青看到莫某某带着几个年轻人到了医院，其中1人带了刀。邓叶青就打电话叫林某庚某要到医院去。

6、证人胡某某的证言证明，2008年11月12日晚，他与莫某某等人在武冈市西站宾馆吃饭时，蔡某等人找莫某某、庚某某拿钱给林某丁治伤。后几名年轻人将莫某某打伤。

7、证人罗某证言证明，2008年11月12日晚，其堂舅舅莫某某在汽车西站酒楼被人打伤。同月16日下午6时许，他与张某、莫某刚陪护莫某某在人民医院急诊科X号病床打吊针。当晚8时许，有3人将他喊到病房外讲，莫某某打伤了人，要莫某某赔礼道歉。后几名年轻男子冲进病房用拳头打莫某某，另有几名年轻男子持砍刀、管杀砍莫某某。

8、证人张某证言证明，2008年11月16日下午5时许，莫某某打电话要罗某陪同到武冈市人民医院打点滴，后他与莫某刚随罗某一同前往。在输液过程中，3名年轻男子将罗某喊到病房外讲要莫某礼道歉。后蔡某带了10余人持管杀、砍刀冲进了病房。

9、证人林某戊证言证明，2008年11月16日晚8时许，他听到X号病床门口有1名男子大喊搞，后又看到5名年轻男子从门诊过道上冲进了X号病房，其中冲在最前面的双手各持1把管杀。过了几分钟，病房里跑出2名年轻人，后面则有四五名持管杀的年轻男子在追砍。

10、证人林某戊证言证明，2008年11月16日晚8时许，有4名年轻人提着袋子乘坐他的出租车赶到武冈市人民医院后，坐在副驾驶位的人讲“我们不下车，等里面动手了再下车”。过了几分钟，有1名年轻人跑过来讲快下车，里面动手了，4人即从袋子里各抽出1把刀向急诊科观察室跑去。

11、证人许某己的证言证明，2008年11月16日晚8点多钟，有五六名年轻人赶到他的诊所，其中2人受了伤，有1人的伤在头部，是刀伤，因口子很宽，需要缝针，他讲做不了。那伙人走时将装有几把砍刀的袋子丢在他诊所门口。

12、共同作案人许某乙的供述证明，2008年11月16日下午5时许，他与李某甲在上网时，蔡某打电话要他到“还想快餐店”去吃饭。随后，他与李某甲、蔡某、林某庚、李某某等10余人相继赶到该饭店。在吃饭过程中，林某庚某到1个电话后要他们一起去人民医院找莫某某讨说法，并要李某甲打电话喊刘某辛、廖某送刀子过来，要把莫某某剁了。刘某辛、廖某送来刀子后，他们便乘坐出租车赶到人民医院，他和蔡某下车时要廖某等人在车上等，双方打起来再拿刀冲进来搞。他和李某甲、肖某丙、蔡某赶到莫某某的病房时看到莫某里拿起把黑色的开山刀在床上乱舞。在李某某冲上去抢莫某刀子时，李某甲跑去外面。他怕李某某吃亏，便上前抱住莫某脚，并与蔡某、李某某一起将莫某到床下，刘某辛、廖某、李某甲则持刀上前砍莫，但具体砍到什么位置他没有看清楚。

13、共同作案人刘某辛的供述证明，2008年11月16日下午7时许，李某甲打电话给廖某，要他与廖某带刀赶到“还想快餐店”去，他即与廖某着用袋子装好的3把管杀和2把砍刀赶到快餐店，后又乘坐出租车赶到人民医院。李某甲、蔡某等人便下车去了医院里面，他与廖某等人则坐在车上等。后李某甲跑出来喊他们拿刀进去，他和李某甲、廖某等人即拿刀冲进了病房，他当时看到李某某抱住1名中年男子的脖子，蔡某等人在对该名男子实施殴打，他即上前朝中年男子的正侧面砍了2刀，许某乙、廖某、李某甲接着上前砍中年男子，但由于当时砍的人比较多，他没有注意有哪些人砍了，具体砍在什么地方。

14、共同作案人李某某、林某庚、蔡某、廖某、肖某丙、林某壬、刘某某、肖某癸对上述事实均作了供述，且与上述证据相印证。

15、本院（2009）邵中刑一初字第X号刑事附带民事判决书证明，共同作案人李某某、林某庚、许某乙、蔡某、廖某、刘某辛、肖某丙、林某壬、肖某癸、刘某某等人因此次犯罪已分别判处刑罚。

16、询问笔录、赔偿协议书、领某、请求对李某甲从轻处罚的报告证明，李某甲与莫某某的亲属就民事赔偿达成了协议，莫某某的亲属出具报告请求对李某甲从轻处罚。

17、户籍资料证明了上诉人李某甲的年龄及身份情况。

18、上诉人李某甲的供述证明，2008年11月16日，许某乙喊他到“还想快餐店”去吃饭。他们赶到后看见林某庚、蔡某等人在场，吃饭过程中，林某庚某必须要莫某某赔礼道歉，如莫某同意的话，就要将莫某倒。在林某庚某知莫某某喊人拿着刀在医院后，许某乙要他打刘某辛的电话，要刘某辛、廖某送刀过来。刘、廖某刀过来后，他与廖某、刘某辛、林某庚、蔡某、许某乙、李某某等人乘坐出租车赶到人民医院，廖某、刘某辛留在车上，他赶到病房看到李某某、许某乙等人与莫某某打了起来后，即到出租车旁告诉廖某里面打起来了，要廖某下车。他持2把刀冲到病房时看到莫某某已倒在床下。刘某辛、廖某持刀在砍莫某全，他持刀站在刘某辛、廖某后面，砍不到莫某全。

本院认为，上诉人李某甲伙同他人故意伤害他人身体，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，李某甲系在他人的纠集下参与故意伤害，起了次要作用，系从犯。李某甲于案发后到公安机关投案，并供述了犯罪事实，是自首。抗诉机关（略）人民检察院抗诉提出，李某甲持刀砍人的事实清楚，证据确实充分，不能认定李某甲有自首情节；原判认定事实错误，适用法律不当。经查，本案中，虽然共同作案人刘某辛、许某乙、廖某供述过李某甲持刀砍了被害人，但他们在供述李某甲砍被害人的时间、砍击的部位等具体过程上存在矛盾，结合李某甲本人及其他在场人的供述等证据，可认定李某甲有持刀去砍被害人的行为，但是否砍到被害人，现有的证据不能予以证实。故（略）人民检察院提出的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。李某甲上诉提出，其行为构成寻衅滋事罪。经查，本案系共同作案人林某庚某父与被害人莫某某因纠纷受伤而引发，林某庚某集李某甲等人，并准备砍刀等凶器对莫某施报复，李某甲明知自己的行为会伤害他人的身体健康，并且希望这种结果的发生，符合故意伤害罪的犯罪构成。故李某甲上诉提出的该理由不能成立，本院不予采纳。李某甲系从犯，有自首情节，且积极赔偿被害人亲属的经济损失，得到了谅解，且在本院二审期间，被害人的亲属再次出具报告请求对李某甲从轻处罚判处缓刑。结合本案的实际案情，对李某甲可予以减轻处罚，但尚不符合宣告缓刑的条件。故李某甲上诉提出“有自首情节，赔偿了被害人的损失，得到了谅解，原判量刑偏重，请求判处缓刑”及其辩护人王某某辩护提出“李某甲没有直接持刀砍杀莫某某，应认定有自首情节，且李某甲与被害人亲属达成了民事和解，请求判处缓刑”的理由部分成立，本院部分予以予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。考虑到本院二审期间出现被害人的亲属再次请求对李某甲从轻判处的新情况，二审对量刑适当予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第二十七条，第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、驳回（略）人民检察院的抗诉及上诉人李某甲的部分上诉。维持（略）人民法院（2011）武法刑初字第X号刑事判决中对上诉人李某甲的定罪部分；

二、撤销（略）人民法院（2011）武法刑初字第X号刑事判决中对上诉人李某甲的量刑部分；

三、上诉人李某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年4月1日起，至2014年3月22日止。）

本判决为终审判决。

审判长周运福

审判员陈建军

代理审判员李某甲

二○一一年八月二十六日

代理书记员李某甲附相关法律条文：

《中华人民共和国刑法》

第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

……