原告××，女，40岁。
委托代理人郎××（系原告之夫），男，40岁。
委托代理人谭××，重庆市石柱县南宾法律服务所法律工作者。
被告刘××，男，38岁。
委托代理人胡××，重庆××律师事务所律师。
被告马××，男，34岁。
委托代理人周××，重庆市石柱县法律援助中心律师。
原告朱××诉被告马××、刘××提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2011年3月4日立案受理后，依法由审判员戴晓东独任审判，于2011年4月7日公开开庭进行了审理。原告朱××的委托代理人郎××和谭××、被告马××及其委托代理人周××、被告刘××及其委托代理人胡××到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告朱××诉称：她受雇于被告刘××给被告马××修房，在修房中下降的少先吊因原焊接点脱落掉下将她砸伤，请求判决二被告连带赔偿她的医药费x.00元、误工费3150.00元、护理费3150.00元、住院期间的伙食补助费1260.00元、辅助器具费590.00元。
被告刘××辩称：朱××等五人当天是受他的指派负责搅拌、并用少先吊传送混凝土。他多次给工人讲少先吊在使用过程中本身就具有很大的危险性，当天朱××负责在少先吊上升的过程中拉绳子以保证少先吊在上升过程中不至于出现较大的摆动。少先吊上升到位后，楼上的人会把绳子丢下来，朱××应当趁上面的工人在倾倒先少吊里的混凝土时去捡绳子。可出事当天，朱××却冒险操作，在少先吊倾倒完混凝土后的下降过程中去捡绳子，由于少先吊原电焊接头断裂掉下将朱××砸伤。所以说本次事故，朱××也有过失。出事前，朱××不把身份证拿来投保，也存在过错。事后在丰都县X镇人民政府调解时，政府也是让他们按马××承担40%、他和朱××各承担30%的比例来承担朱××的损失。原告现在起诉的标的没有超过她自己应当承担的30%。另,根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，本案系个人之间提供劳务关系，适用过错原则，故请求驳回原告朱××的诉讼请求。
被告马××辩称：他将房子承包给刘××修建属实，并在承包合同中写明，如工人出现安全事故全由刘××负责，他已按被告刘××提供的工人名单给全部工人投了保险，朱××不在刘××提供的工人名单中，所以没有投保，致朱××出事后得不到赔偿，这责任属于刘××对工人的选任过失。同意被告刘××关于本案系个人之间的劳务用工关系，应按《侵权责任法》第三十五条处理本案。
经审理查明：2010年4月3日，马××与刘××经协商，订立了《房屋修建合同》，在合同中约定：马××将其自家的二间五楼一底的砖混房以每平方米95.00元的价格承包给刘××修建。并在合同中约定如出现安全事故，由刘××负责。2010年12月12日下午，刘××雇请的工人朱××受刘××指派与另外四个工人负责搅拌混凝土并将混凝土装入少先吊运上指定楼层，少先吊在上升过程中，由朱××负责拉控系在少先吊上的绳子以防止少先吊摆动过大，少先吊将混凝土运到指定楼层后，上面的工人解下绳子扔下，朱××拾起绳子待少先吊放下后重新系上绳子再次牵拉绳子。2010年12月12日14时许，少先吊在下降过程中，由于少先吊原焊接处脱落，少先吊失控径直砸到正在下面拾绳子的朱××。朱××伤后即被送至石柱县人民医院治疗，经诊断为：1、颈2椎体右侧椎弓骨折；2、胸2、3、4椎体骨折；3、腰1椎体爆裂性骨折；4、右胫骨平台骨折；5、右胫骨远端粉碎性骨折；6、右距骨粉碎性骨折；7、头皮挫裂伤；8、创伤性休克。朱××在石柱县人民医院住院治疗9天，共花去医药费x.00元（此款已由被告马××支付x.00元、被告刘××支付x.00元）。后因石柱县人民医院的透视机出现故障，于2010年12月21日转石柱县中医院治疗，经该院诊断为：１、寰椎骨折；２、颈４椎体棘突骨折；３、胸2、3、4椎体骨折；４、腰２椎体爆裂性骨折；５、胸骨骨折；６、右侧胫骨平台骨折；７、右侧胫骨多段粉碎性骨折；８、右侧腓骨上段骨折；９、右侧距骨骨折；１０、右侧内踝骨折；１１、右侧踝关节脱位；１２、右侧跟距关节脱位；１３、头皮裂伤；１４、右侧大腿、右侧膝部、右侧踝部皮肤擦伤；１５、头皮血肿；１６、双侧胸腔积液朱××在石柱县中医院住院至２０１１年２月１３日出院，共计住院５４天，花去医药费x.08元，后因二被告拒不支付朱××垫付的x.00元医药费，故原告朱××起诉来院。
以上事实,不仅有原、被告双方的陈词诉辩在卷佐证，更有石柱县人民医院、石柱县中医院的入出院证明及诊断书和相应的治疗记录和收费凭据相互应证，足以认定。
本案的争议焦点：一、本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定还是应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定。二、朱××对其损失是否应当承担一定责任。三、朱××的损失应当如何计算。
本院认为，本案被告马××将其两间五楼一底的私房承包给无资质和生产安全条件的刘××修建，刘××又雇请朱××等人参与建房，刘××与朱××之间形成的是法律上的雇佣关系，刘××为雇主，朱××为雇工。朱××在从事雇佣活动中因少先吊原焊接点脱落致伤，对这一案件事实，当事人各方均无异议，本院予以确认。针对本案的争执焦点一，本案的法律适用问题，原告方认为应当适用《最高人人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定。被告刘××方认为应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定认定为是个人之间提供的劳务关系。被告马××也同意被告刘××的意见，认为应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条认定为是个人之间提供的劳务关系。本院认为，2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》是调整公民民事权益受到损害的特别法，在该法的第二条就明文规定了公民的健康权受到侵害属于该法的调整范围。所以本案适用《中华人民共和国侵权责任法》于法有据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中原告朱××因劳务受到损害，按《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，适用过错原则，综观本案事故的发生原因，主要是由于少先吊原焊接处脱落所致，而少先吊的提供者和管理者都是被告刘××，所以对原告朱××的损失应由刘××承担主要责任。任何机械在下降过程中，其下面都禁止站人，这是一个起码的生活常识，原告朱××明对此也应当是明知的，明知任何机械在下降过程中，下面站人都具有危险性而为之，所以原告朱××对其损害的发生也存在一定的过错，对其损失理应承担一定的责任。由于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是针对《中华人民共和国民法通则》中有关人身损害赔偿的解释,这一解释目前尚在生效期，更考虑到如按《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条判决刘××一个人或者刘××与朱××两个人来承担本案中朱××的损失，很有可能造成朱××的损害得不到最大可能的救济。再考虑到类似本案中的安全生产事故致人损害不给发包、分包方加责，很有可能就造成建设工程市场的混乱，导致许多无建筑资质和安全生产条件的人进入建筑工程中，在雇员提供劳务过程中发生安全事故，发包人应否承担责任，《中华人民共和国侵权责任法》并没有明文规定，因此《最高人人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定并不冲突。故，对于刘××在本案中承担的责任部份，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，由被告刘××和被告马××负连带承担之责。对被告刘××辩称的原告朱××拒绝提交身份证投保的辩称和二被告关于本案在江池镇人民政府调解时是按马××40%、刘××30%、朱××30%的比例分担责任的辩称，由于二被告未能提供相应的证据加以证明，本院无法采信。关于朱××的损失计算，１、原告主张医药费x.00元,但只有x.00元的凭据，对这x.00元，二被告无异议，本院予以确认，另1500.00元是原告预算的取钢针的费用,此费用在法庭辩论终结前尚未发生，原告待其发生后可另行起诉。２、住院伙食补助费，原告朱××要求按每天18.00元的标准计算其住院期间的伙食补助费，但却无法提供相应的证据加以证明，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，石柱土家族自治县国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天12.00元，３、误工费，原告要求按50.00元每天计算，但却不能提供相应的证据加以证明,故本院无法支持。二被告认可按每天30.00元计算,本院认为此计算比较合理,应当予以支持。４、护理费，原告朱××要求按每天50.00元计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》应当根据医疗机关出具的受害人的护理依赖程度来确定，现在原告未提供相应的鉴定结论，需几人护理及护理的期限暂不能确定，故对原告朱××要求被告赔偿其护理费的诉请，本院暂不予支持。5、辅助器具费，原告朱××要求二被告赔偿其辅助器具费590.00元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，辅助器具应当参照辅助器具配置机构的意见确定，现原告未能出示辅助器具配置机构的意见书，故其此项的诉请，本院亦暂不予支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第（一）款、第一百一十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十六条之规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、原告朱××已花的医药费x.00元、住院期间的误工费63天×30元=1890.00元、住院期间的伙食补助费63天×12元=756.00元，以上三项合计x.00元。由被告马××、刘××在本判决生效后十日之内连带赔偿x.40元。由原告朱××自行承担2224.60元。
二、驳回原告朱××的其它诉讼请求。
案件受理费400.00元，减半收取200.00元，由被告马××、刘××连带承担180.00元。由原告朱××承担20.00元。
如果不按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。
审判员戴晓东
二0一一年五月十九日
书记员王新贵
