上诉人（原审原告）赵某某

委托代理人徐某某

被上诉人（原审被告）徐某华宏工矿机械有限公司

委托代理人王玉玲，江苏彭城律师事务所律师。

上诉人赵某某因与徐某华宏工矿机械有限公司（以下简称华宏公司）解除劳动关系及社会保险纠纷一案，不服徐某市贾汪区人民法院（2009）贾民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年10月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年11月17日公开审理了本案。上诉人赵某某及其委托代理人徐某某，被上诉人华宏公司的委托代理人王玉玲到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。

原审法院经审理查明，赵某某系徐某金威工矿机械有限公司的职工，2004年，该公司因改制重组，通知赵某某到公司办理解除劳动关系的相关手续，后因双方存在争议，相关解除手续一直未能办理。

2005年7月20日，华宏公司经理陆志龙与赵某某口头约定将华宏公司的三环链焊接任务交由赵某某完成，劳动报酬按每焊接一根三环链5.5元计算，每月结算一次。自此，华宏公司的三环链焊接任务由赵某某完成，华宏公司每月按工资表的形式与赵某某进行结算。华宏公司为赵某某发放了工作服。2006年，华宏公司开始与徐某重型机械有限公司建立业务往来，为徐某重型机械有限公司供应三环链并将在徐某重型机械有限公司的售后服务工作交由赵某某完成，劳动报酬根据工作量的大小从开始的每月400元逐渐增至2008年的每月1000元。双方一直未签订书面劳动合同。在徐某重型机械有限公司维修服务期间，赵某某以华宏公司工作人员的身份出现，华宏公司为赵某某办理了工作证。华宏公司有三环链焊接任务，仍由赵某某完成，劳动报酬仍按每根5.5元计算。

原审法院另查明，赵某某在徐某重型机械有限公司为华宏公司做售后服务期间，同时在徐某重型机械有限公司为徐某源天模锻机械有限公司做售后服务工作，赵某某在徐某重型机械有限公司每日工作时间多为上午2至3小时。2008年，华宏公司每月给予赵某某的劳动报酬增至1000元，徐某源天模锻机械有限公司每月给予赵某某的劳动报酬增至1500元。2008年7月起，华宏公司不再分配给赵某某任何相关维修和焊接工作。赵某某以双方存在事实劳动关系为由向徐某市贾汪区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求华宏公司为其补缴社会保险费、补发加班工资，2009年4月14日，徐某市贾汪区劳动争议仲裁委员会作出贾劳仲不字（2009）第X号不予受理案件通知书，以申请人未提供双方劳动关系的初步证据为由，裁决不予受理。赵某某不服上述仲裁裁决，遂诉讼到徐某市贾汪区人民法院，请求判令华宏公司为其补办社会保险手续并为其补缴2005年7月至2009年4月的养老保险、医疗保险和失业保险；按工作年限4年计算支付解除劳动合同的经济补偿金5200元；支付违法解除劳动合同的赔偿金x元；支付2008年2月至2008年8月未签订书面劳动合同的双倍工资x元；支付2年的加班工资x元及2年的节假日加班工资2859元；支付2008年8月至2009年4月份的工资x元。被告华宏公司则辩称与赵某某不存在劳动关系，双方自2005年8月至2008年7月期间形成的是以焊接修理售后服务为主要内容、相对固定的加工承揽关系。原告赵某某同时为多家公司从事焊接修理售后服务工作，不具备与华宏公司签订劳动合同、形成劳动关系的条件，即便在某些外在形式上类似于形成事实劳动关系，亦仅仅是形成非全日制用工劳动关系。请求驳回原告赵某某的诉讼请求。

原审法院认为，事实劳动关系是指用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同，但双方的结合不仅符合一般劳动关系的形式要件亦符合一般劳动关系的实质要件，劳动者在用人单位的指挥和监督下为用人单位提供劳动，用人单位为其支付劳动报酬的法律关系。劳动关系强调意思自治（双方达成合意签订劳动合同）与国家意志（行政法律保障）的结合，而承揽关系等一般劳务关系仅强调意思自治，仅受到民事法律的调整。劳动关系以劳动者提供的劳动为特征，承揽关系以承揽人提供的劳务成果为特征。劳动关系中的劳动者对用人单位存在着人身上、经济上和组织上的从属性，而承揽人与定作人的法律地位平等，在人身上、经济上和组织上并不依赖于定作人，没有从属性。本案中，赵某某仅仅在维修总量上和维修质量上与两个单位发生权利、义务关系，而在工作时间、劳动规章制度、劳动合同、社会保险等方面不受两个单位的制约，双方在人格上不具有从属性；从其工作内容、工作报酬的计算和发放形式及赵某某在两个单位的增酬形式上看，赵某某和华宏公司符合合同法规定的加工承揽法律关系，华宏公司维修业务的多与少与赵某某的收入有直接的关系，但华宏公司效益的好与坏与赵某某的收入无直接的影响，在经济上，双方不具有从属性；华宏公司虽然为赵某某发放了工作服，亦为赵某某办理了工作证（仅指在徐某重型机械有限公司负责售后服务期间），但这种外观特征是基于企业发展理念和对外经营的需要，不能改变双方计件支付、按量支付承揽费用的本质，双方在组织上不具有从属性。

原审法院同时认为，劳动合同法要求成立全日制劳动关系即典型的劳动关系必须订立书面劳动合同，同时又有条件地承认事实劳动关系，目的是为了对相对弱势一方即对劳动者提供更有力的保护，防止用人单位因未签订书面劳动合同而损害劳动者的利益。本案中，赵某某同时为两个单位提供售后服务，两个单位均是明知的，其对劳动报酬的约定及其增酬机制表明，双方无人身依附性，劳动报酬取决于华宏公司维修业务的多与少，并非用人单位说了算，双方地位是平等的，赵某某并非弱势一方。在这种条件下，赵某某与两家用人单位签订书面劳动合同、受到两个单位规章制度的约束显然对赵某某不利，且赵某某同时与两家用人单位建立全日制劳动合同关系是不能成立的，亦就是说双方未签订书面劳动合同是双方实事求是的选择，双方事实上是认可加工承揽关系的，赵某某在加工承揽关系中止后，要求按全日制劳动关系处理，不符合诚实信用的准则，法律不能加以保护。综上，赵某某与华宏公司的法律地位是平等的，双方没有形成事实劳动关系，仅形成加工承揽法律关系。赵某某要求按事实劳动关系处理，不应予以支持。原审法院遂判决驳回原告赵某某对被告华宏公司的诉讼请求。

上诉人赵某某不服上述民事判决，向本院提起上诉称:原审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决。其主要理由是，1、虽然赵某某在华宏公司工作期间一直没有签订劳动合同，但双方之间存在我国劳动合同法规定的事实劳动关系。上诉人为华宏公司工作，要根据华宏公司的规章制度进行维修和焊接，受到相应的管理，发有相应的工作服和工作证，上下班时间也相对固定，没有休息休假，工资按月给付，双方符合劳动关系特征；2、双方不具有承揽合同关系特征。因为上诉人是以计件报酬和岗位售后服务的形式，到华宏公司指定的公司去从事维修和焊接工作，完全符合法律固定的劳动关系要件，一审法院以双方仅形成加工承揽法律关系为由裁定驳回上诉人赵某某对被上诉人华宏公司的诉讼请求显然是错误的。3、被上诉人华宏公司未与上诉人签订书面劳动合同并违法解除劳动合同，应按照劳动合同法支付上诉人经济补偿金和经济赔偿金，支付加班工资、节假日加班工资和违法解除劳动合同后拖欠的工资，为上诉人补办社会保险手续并补缴保险费用。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人华宏公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人赵某某与被上诉人华宏公司之间存在的只是加工承揽关系，而不是劳动合同关系。被上诉人已经按照当时双方约定的加工报酬进行了支付，不应再给予上诉人任何赔偿。请求二审法院依法驳回上诉人赵某某的上诉请求。

本院二审期间查明的事实与原审查明的事实一致。

经双方当事人共同确认，本案二审期间的争议焦点是：被上诉人华宏公司与上诉人赵某某形成的是事实劳动关系还是加工承揽关系。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院认为，劳动关系中的劳动者对用人单位存在着人身上、经济上和组织上的从属性，而承揽人与定作人的法律地位平等，在人身上、经济上和组织上并不依赖于定作人，没有从属性。本案中，2005年7月20日被上诉人华宏公司经理陆志龙与上诉人赵某某口头约定由赵某某负责该公司的三环链焊接，劳动报酬按每焊接一根三环链5.5元计算，每月结算一次，2006年又将该公司在徐某重型机械有限公司的售后服务工作交由赵某某完成，赵某某在此期间同时在徐某重型机械有限公司为徐某源天模锻机械有限公司做售后服务工作，2008年，华宏公司每月给予赵某某的劳动报酬增至1000元，徐某源天模锻机械有限公司每月给予赵某某的劳动报酬增至1500元。上诉人赵某某所从事的劳动是基于被上诉人华宏公司的维修业务，其劳动报酬的多少也是根据其实际工作量来确定，上诉人赵某某仅仅在维修总量上和维修质量上与被上诉人华宏公司发生权利、义务关系，而在工作时间、劳动规章制度、劳动合同、社会保险等方面不受被上诉人华宏公司实质性的制约，双方在人格上不具有从属性，即上诉人赵某某和被上诉人华宏公司之间亦没有人身依附关系；从其工作内容、工作报酬的计算和发放形式及赵某某在两个单位的增酬形式上看，赵某某和华宏公司符合加工承揽法律关系的特征，故上诉人赵某某与被上诉人华宏公司之间实际上是加工承揽关系，并不存在劳动关系。赵某某在加工承揽关系中止后，要求按全日制劳动关系处理其与华宏公司的纠纷，其主张依法不应支持。

综上，上诉人赵某某关于其与被上诉人华宏公司之间存在劳动关系的主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判长孟源

审判员刘春华

审判员张锐

二OO九年十二月十一日

书记员张蔚