上诉人（原审被告）郑州大北农饲料科技有限公司。住所地：郑州新郑机场正空港X号南侧。

法定代表人甄某某，该公司董事长。

委托代理人卢允涛，河南福聚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）张某，男，X年X月X日出生。

委托代理人陆勃然，河南平民律师事务所律师。

上诉人郑州大北农饲料科技有限公司（以下简称大北农饲料公司）与被上诉人张某出资合同纠纷一案，张某于2008年2月1日诉至睢县人民法院，请求判令大北农饲料公司支付其违约金x.60元，并承担本案诉讼费用。睢县人民法院于2008年11月26日作出（2008）睢民初字第X号民事判决，并向双方当事人进行了送达，大北农饲料公司不服原判，向本院提起上诉，本院于2009年11月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年12月22日在本院第六审判庭公开开庭进行了审理，上诉人大北农饲料公司的委托代理人卢允涛，被上诉人张某的委托代理人陆勃然到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审认定：2006年2月16日张某与大北农饲料公司及贾楠签订《成立河南省惠民大北农饲料科技有限公司出资合同》，该合同第二条约定“甲方：郑州大北农饲料科技有限责任公司”，乙方：张某，丙方：贾楠。合同第九条约定“公司注册资本为人民币60万元。其中甲方以现金出资25万元，占注册资本的41.7%，乙方以原材料、成品、办公用品、机器设备折价出资25万元，占注册资本的41.7%，丙方出资10万元，占注册资本的16.6%。各方的出资期限，新公司在工商机关制定的银行开立注册资金临时帐户，工商局发出书面出资通知书后，一周内以电汇或以国家允许的方式全部缴清，出资后，非经法定事由不得抽回出资”。第三十八条约定“任何一方未按本合同第五章的规定提供出资时，从逾期第一个月起，每逾期一个月违约一方应缴付应交出资额的10%违约金给守约方。如逾期三个月仍未提交，除累计缴付相应数额的违约金外，守约方有权终止合同，并继续要求违约方赔偿损失”。合同生效后，大北农饲料公司未按照合同第九条的约定履行，张某为了实现合同目的，便为其垫资使新公司投入生产，后因与大北农饲料公司协商履行合同约定的义务未果而使新公司停产。停产后2006年5月18日新股东会决议协商的意见为：河南省惠民大北农饲料科技有限公司成立于2006年3月14日，决定于2006年5月18日解散。股东会成员为大北农饲料公司和张某。2007年7月4日新公司清算决议中已将公司资产负债分割完毕，股东会成员仍为大北农饲料公司和张某。清算结束后，张某根据出资合同第三十八条的规定，与大北农饲料公司协商赔偿损失未果，提起诉讼。

原审认为：双方当事人签订的出资合同符合法律规定，依法成立，为合法有效的合同。合同生效后，张某如约履行了出资义务，大北农饲料公司未履行合同第九条约定的出资义务，属违约行为，应按合同第三十八条“应缴付应交出资额10%违约金给守约方”之约定，向张某支付违约金。双方的新公司成立的时间为2006年3月14日，解散时间为2006年5月18日，具体时间为64天，大北农饲料公司的出资额为25万元，按约定应支付的违约金为[（25万元×10%）÷30天]×64天=x.33元。张某仅要求给付违约金，并未要求赔偿因违约而造成的损失，故对其要求大北农饲料公司给付违约金x.60元的诉讼请求，予以部分支持为x.33元。大北农饲料公司主张其不存在违约行为，因其举证不能，不予采纳，其所辩本案已超法定诉讼时效之主张，因与本案有关诉讼时效的基本事实不符，亦不予采信。

原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：郑州大北农饲料科技有限公司给付张某违约金x.33元，于判决生效后五日内一次性付清。案件受理费2000元，由张某负担500元，郑州大北农饲料科技有限公司负担1500元。

大北农饲料公司上诉称：从张某提交的三张缴款单可以证明大北农饲料公司已经履行出资义务，不存在违约行为，不应支付违约金，即使违约，违约时间也应从第二个月开始计算，应为34天。张某在公司成立后，擅自抽逃注册资金，致使公司停产，应予追究其刑事责任。故原审认定事实错误，判决不当，请求二审撤销原判，依法改判驳回张某的诉讼请求。

张某答辩称：为使新公司尽快成立，张某对大北农饲料公司应出资的款项予以垫付，大北农饲料公司违反合同约定，没有履行出资义务，应承担违约责任，违约期限应从违约之日起算，共计64天。张某不存在抽逃注册资金的行为，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审判决驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人诉辩意见，二审归纳本案的争议焦点为：上诉人在履行出资合同时是否存在违约行为，是否已经履行25万元的出资义务，一审判令其支付被上诉人x.33元的违约金是否正确。

双方当事人对争议焦点没有异议，并进行了论辩。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

经本院查明事实与原审认定事实一致。

本院认为：涉案的出资合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认为有效合同。该合同对出资方式、期限、数额及违约责任均进行了明确的约定，双方当事人应按照合同的约定行使权利并承担义务。大北农饲料公司在合同生效后，应当按照第九条约定，如期缴清其应承担的25万元的出资额，因其未能履行该项合同义务，而张某作为拟设立公司的股东之一，为使公司尽快成立，替大北农饲料公司缴付了25万元的出资，虽然大北农饲料公司上诉主张中国农行的现金缴款单可以证明自己履行了出资义务，但该缴款单是由张某持有，张某为支持自己的主张成立，在原审中已将该缴款单予以提交，大北农饲料公司也认可缴款单上的出资系张某垫付，故其依据该缴款单证明自己已履行合同义务的上诉观点不能成立，本院不予支持。关于违约期限的计算问题。大北农饲料公司主张应从违约的第二个月开始计算违约金，但在出资合同的第三十八条中明确约定：“任何一方未按本合同约定提供出资时，从逾期第一个月起，每逾期一个月违约一方应交付应交出资额的10%违约金给守约方”。从该条内容可以看出，违约责任的承担是从“逾期第一个月起”，即从违约当时即应开始计算违约金，大北农饲料公司主张应从第二个月开始计算系对合同条款的曲解，同时与日常生活中的交易习惯及订立合同的目的相悖，故其该项上诉观点也不能成立，本院不予支持。关于张某是否抽逃资金，是否应予追究刑事责任的问题，大北农饲料公司没有提交证据证明张某存在上述行为，且是否抽逃资金及由此带来的责任承担也不属于本案的审理范围。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决大北农饲料公司给付张某违约金x.33元并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费2000元，由上诉人郑州大北农饲料科技有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长赵国庆

审判员庞伟涛

代理审判员张倩

二0一0年一月七日

书记员王保中