湖南省株洲市X区人民法院

刑事判决书

（2010）芦法刑再初字X号

原公诉机关某洲市X区人民检察院。

原审被告人刘X，男，X年X月X日出生于四某省阆中市，身某证某码：x，汉族，高中文化，住四某省阆中市；因涉嫌犯诈骗罪，于2007年10月31日被依法执行逮捕，2008年2月22日被本院以犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元；现在湖南省网岭监狱服刑。

辩护人曾XX，湖南金瑞律师事务所律师。

湖南省株洲市X区人民检察院指控原审被告人刘X犯合同诈骗罪一案，本院于2008年2月22日作出（2008）芦法刑初字第X号刑事判决。该判决发生法律效力后，湖南省株洲市中级人民法院于2010年10月15日作出再审决定，指令本院对本案进行再审，并依法另行组成由审判员刘XX担任审判长，审判员喻X、助理审判员杨XX参加的合议庭，于2011年4月15日公开开庭审理了本案。株洲市X区人民检察院检察员罗XX出庭履行职务。原审被告人刘X及其辩护人曾XX到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审查明：2001年3月至10月期间，被告人刘X伙同范XX、陈XX（均另处理）等人在不具备履行合同能力的实际情况下，以深圳田达工贸有限公司的名义与株洲市商业银行签订了一份租赁合同，由深圳田达工贸有限公司出资租用并改建株洲市商业银行闲置的建宁大厦为建宁宾馆的项目后，被告人刘X伙同范XX、陈XX等人凭借签订的合同书以及施工图纸，纠集张XX、龚XX（均另处理）等人在株洲市建宁大厦成立了“建宁宾馆工程指挥部”，张XX为指挥长、龚XX为副指挥长，对外招商，采取收某施工单位的质量保证某及图纸押金尔后才签订合同的方式，被告人刘X先后于2001年6月至8月期间分别与被害人深圳文业装饰公司的凌X、湖南省第三工程公司的华某签订客房装修合同、中央空调安装合同和水电安装合同，并收某两被害人各三十万元质保金、一万元好处费和五千元图纸押金。事后，建宁宾馆的项目因没有资金投入而无法开工。2001年11月，株洲市商业银行终止与深圳田达工贸有限公司的租赁合同，被告人刘X便解散工程指挥部，被骗60余万元赃款中，范XX、陈XX各分得十万余元，龚XX分得两万余元、张XX分得八万余元、剩余20余万元赃款被被告人刘X挥霍一空。尔后，被告人刘X返回深圳市将田达公司予以解散，将自己的手机停机后进行躲避。

认定上述事实的依据有：

1、被害人华某、凌X的报案材料及陈述、证某张X、贺XX、唐XX、李XX、韩X、周某、王某、郭某、马某、江X、廖某证某证某：2001年3月至10月期间，被告人刘X伙同范XX、陈XX等人凭借其以深圳田达工贸有限公司与株洲市商业银行签订的租赁建宁大厦改建为建宁宾馆的合同书以及施工图纸，与被害人深圳文业装饰公司的凌X、湖南省第三工程公司的华某签订客房装修合同、中央空调安装和水电安装合同，并收某二名被害人各三十万元的质保金、一万元的好处费和五千元的图纸押金。后因无资金投入而无法开工，被告人刘X即将手机停机，返回深圳将田达公司予以解散进行躲避；

2、破案经过、抓获材料证某被告人刘X被抓获的过程；

3、辨认笔录证某被害人对被告人刘X进行辨认的过程；

4、书证某明：被告人刘X于2001年3月22日以深圳田达工贸有限公司与株洲市商业银行签订的租赁合同及分别与被害人深圳文业装饰公司的凌X、湖南省第三工程公司的华某签订合同，并收某了二名被害人各三十万元质保金、一万元好处费和五千元图纸押金；

5、户籍材料证某被告人刘X的姓名、年某、住址等基本情况；

6、被告人刘X在公安、检察机关某庭审中的供述与被害人的报案及陈述、证某陈述均能相互印证。

依据以上事实和证某原审认为，被告人刘X以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。株洲市X区人民检察院指控被告人刘X的罪名成立。被告人刘X伙同他人共同实施犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人刘X起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。据此，依照《中华某民共和国刑法》第二百二十四某、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四某、第五十四某、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四某之规定，以犯合同诈骗罪，判处被告人刘X有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元，并判处将被告人刘X的违法所得人民币20万元依法予以追缴。

原审被告人刘X及其辩护人对原审起诉书指控刘X犯合同诈骗罪无异议，但提出本案属于单位犯罪，且诈骗的金额中有15.6万元是用于购买电梯，该笔款项应当从诈骗金额中扣减。

株洲市X区人民检察院认为被告人刘X以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘X在共同犯罪中起主要作用，是主犯。

经再审查明，深圳市田达工贸发展有限公司（以下简称“田达公司”）于1995年某立，该公司由深圳市君源投资发展有限公司、深圳江某投资发展有限公司等四某公司共同出资组建，被告人刘X为该公司的董事长，法定代表人，2003年9月19日，公司名称变某为深圳市中金联投资有限公司，法定代表人变某为张祥锐。2001年3月22日，被告人刘X代表“田达公司”与株洲市商业银行（以下简称“商业银行”）签订了一份《租赁经营合同》，约定由“商业银行”将其闲置的“建宁大厦”租赁给“田达公司”经营。合同签订后，“田达公司”便在“建宁大厦”成立了“建宁宾馆工程指挥部”，聘用了张XX、龚XX等人员对外进行招商。2001年6月19日“田达公司”与以被害人凌X为代表的深圳市文业装饰设计工程有限公司（以下简称“文业公司”）签订了《湖南省株洲市建宁宾馆工程施工协议》，凌X交纳了5000元的图纸押金和30万元的信誉保证某。2001年8月18日“田达公司”与以被害人华某为代表的湖南省第三工程公司（以下简称“省三公司”）签订了《中央空调工程施工承包协议》，华某交纳了30万元的信誉保证某，并送了1万元好处费给被告人刘X。“田达公司”分别向“文业公司”和“省三公司”出具了30万元信誉保证某收某。2001年11月14日，“商业银行”因“田达公司”未按合同所约定于的2001年9月20日正式进场施工，遂在株洲日报第三版刊登声明，解除与“田达公司”签订的“建宁大厦”《租赁经营合同》。尔后，被害人凌X和华某得知“田达公司”与“商业银行”的合同被解除，“建宁宾馆工程指挥部”也被解散，即向被告人刘X催讨信誉保证某，刘X见不能退还两被害人的信誉保证某遂终断了与两人的联系。2001年某，“田达公司”因拖欠房租，从原办公地深圳市X区X路X号金田大厦X楼搬离，刘X亦未为“田达公司”另选办公场所。

另查明，2001年6月22日“田达公司”因“建宁大厦”工程向沈阳富士电梯有限公司长沙分公司（以下简称“富士电梯公司”）订购x电梯2台，并支付了15.6万元的预付款，“富士电梯公司”向“建宁大厦”工地发送了部分电梯配件，后因余款未按时支付，合同未能继续履行。“田达公司”所收某的60万元信誉保证某和5000元图纸押金主要用于支付15.6万元电梯预付款以及被告人刘X和陈XX、范XX（“田达公司”副总经理）等人的差旅费等费用。

再查明，2007年10月26日，被告人刘X在深圳市火车站候车时被公安干警发现是网上通缉在逃人员，遂将其抓获。案发后陈XX、范XX等人退还了被害人凌X、华某现金共计27.4万元。

对上述事实，有经庭审举证某证某以列证某证某：

一、公诉机关某庭宣读和出示的证某：

1、被害人华某、凌X的报案材料及陈述证某：被害人华某、凌X分别与“田达公司”签订协议并交纳信誉保证某、图纸押金、好处费的过程，在发现“商业银行”与“田达公司”解除合同后，两被害人向被告人刘X索要信誉保证某，因无法联系到刘X，两被害人又到深圳发现“田达公司办公地”已人去楼空；

2、同案人员陈XX、范XX、张XX、龚XX、陶学军的供述证某：被告人刘X到“建宁大厦”考察和“商业银行”派人去“田达公司”考察的情况及设立成立了“建宁宾馆工程指挥部”的过程、被害人凌X、华某与“田达公司”签订协议并交纳60万元信誉保证某及5000元图纸押金的情况。合同解除后被告人刘X的手机打不通，被害人无法与其联系；

3、证某周某、王某、郭某、廖某证某证某：“田达公司”与“商业银行”签订《租赁经营合同》的情况；

4、证某马某、江某证某、重庆江某集团的工商登记资料、吊销处罚决定书及办案说明证某：陈XX不是重庆江某集团的员工，重庆江某集团曾想投资建宁大厦项目，但未投资，公安机关某重庆江某集团进行调查发现该集团的营业执照已被吊销；

5、辨认笔录证某：张XX、郭某均能辨认出X号照片（刘X）就是本案的犯罪嫌疑人；

6、租赁经营合同证某：2001年3月22日“商业银行”与“田达公司”签订了一份《租赁经营合同》，约定：产权属“商业银行”的“建宁大厦”物业全部租赁给“田达公司”进行全面布局和室内外装修装璜。装修竣工从开业之日起租赁给“田达公司”经营期限为15年。每年“商业银行”向“田达公司”收某租金人民币298.35万元。付款方式从“田达公司”开业之日起每月的21日向“商业银行”支付，即每月由“田达公司”向“商业银行”支付人民币24.86万元。从2001年4月1日起至2001年10月1日止为“田达公司”筹建期，2001年10月1日至2002年10月1日为“田达公司”装修装璜期。在筹建和装修期间，“商业银行”不向“田达公司”收某租赁费用，与装修装璜相关某用由“田达公司”负担。在2001年9月20日施工队必须进场正式开工，2002年10月1日之前必须竣工同时进行开业。被告人刘X作为当时“田达公司”的法定代表人在合同上签名盖章；

7、施工合同、收某收某证某：2001年6月19日“田达公司”与以被害人凌X为代表“文业公司”签订了《湖南省株洲市建宁宾馆工程施工协议》，凌X交纳了5000元的图纸押金和30万元的信誉保证某。2001年8月18日“田达公司”与以被害人华某为代表的“省三公司”签订了《中央空调工程施工承包协议》，华某交纳了30万元的信誉保证某；

8、株洲日报声明证某：2001年11月14日“商业银行”在株洲日报第三版刊登声明，解除了与“田达公司”签订的《租赁经营协议》；

9、收某、暂扣记录、领条证某：案发后陈XX、范XX等人退还了被害人凌X、华某现金共计27.4万元；

10、“田达公司”的工商登记资料证某：“田达公司”的工商登记情况；

11、抓获材料及经侦大队情况说明证某：本案中其他涉案人员的去向；

12、移交证某、破案经过证某：2007年10月26日，被告人刘X在深圳市火车站候车时被公安干警发现是网上通缉在逃人员，遂将其抓获；

13、刘X的身某证某印件证某：被告人刘X的年某、身某、籍贯、住址等基本情况；

14、被告人刘X在公安、检察机关某庭审中的供述与被害人的报案及陈述、证某陈述均能相互印证。

二、辩护人当庭宣读和出示的证某：

1、《沈阳富士电梯有限公司（扶梯）产品订货某同》复印件、证某李XX的证某、长沙市工商行政管理局行政处罚决定书证某：2001年6月22日“田达公司”向“富士电梯公司”购买电梯2台，支付了15.6万元的预付款，“富士电梯公司”向“建宁大厦”工地发送了部分电梯配件，后因余款未按时支付，合同未能继续履行，“富士电梯公司”长沙分公司2007年某注销；

2、深圳高信会计师事务所的《审计报告》证某：经深圳市高信会计师事务所2001年某审计“田达公司”的实收某本有（略）元；

3、深圳市中金联投资有限公司的工商登记资料证某：“田达公司”的注册情况及该公司于2003年9月27日变某为深圳市中金联投资有限公司。

三、本院出示的证某李XX的谈话笔录证某：2001年6月22日“田达公司”因“建宁大厦”工程向“富士电梯公司”订购x电梯2台，并支付了15.6万元的预付款，“富士电梯公司”向“建宁大厦”工地发送了部分电梯配件，后因余款未按时支付，合同未能继续履行。

上述证某控、辩双方均无异议，各证某也均具有客观性、关某、合法性，且能够相互印证、吻合一致形成证某链，本院予以确认。

本院认为，原审被告人刘X以深圳市田达工贸发展有限公司的名义与他人签订合同，收某对方当事人给付的信誉保证某，在没有履行能力的情况下故意逃避与被害人的联络，骗取资金共计60.5万元，数额巨大，已构成单位合同诈骗罪。被告人刘X系公司的法定代表人，作为公司直接负责的主管人员和直接责任人，依法应当承担刑事责任，亦构成合同诈骗罪。株洲市X区人民检察院指控被告人刘X系自然人犯罪且系共同犯罪的意见，因公诉机关某庭审中并未举出刘X与他人共同预谋、收某60.5万元信誉保证某以及收某该款项后主要归其个人使用的相关某据，且本案中与株洲市商业银行签订租赁经营合同及与被害单位深圳市文业装饰设计工程有限公司、被害单位湖南省第三工程公司签订协议的均系深圳市田达工贸发展有限公司，两被害人60万元信誉保证某及5000元图纸押金也均系深圳市田达工贸发展有限公司出具了收某收某予以收某，所收某项又主要用于该单位的开支，本案应为单位犯罪，故对公诉机关某上述指控本院不采纳。被告人刘X收某华某1万元的好处费系非法所得，应予以没收。被告人刘X及其辩护人辩称，深圳市田达工贸发展有限公司将15.6万元用于建宁大厦工程中购买电梯，这15.6万元应从犯罪金额中扣减的意见，本院认为本案中深圳市田达工贸发展有限公司已收某对方交付的60.5万元信誉保证某、图纸押金，然后逃匿，犯罪金额应当认定为60.5万元，深圳市田达工贸发展有限公司对赃款的使用不应从犯罪金额中扣减，辩护人及原审被告人的该项辩护意见于法无据，本院不予采信。据此，依照《中华某民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第二百三十一条、第二百二十四某第一款第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四某、第六十一条和《最高人民法院关某执行若干问题的解释》第三百一十二条第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销本院（2008）芦法刑初字第X号刑事判决；

二、被告人刘X犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四某元。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年10月31日起至2012年10月30日止，罚金自判决生效之日起五日内缴纳。）

三、对被告人刘X违法所得人民币一万元依法予以继续追缴，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长刘XX

审判员喻X

助理审判员杨XX

二0一一年某月二十八日

本件与原本核对无异

书记员许XX

附：判决书引用的法条全文

《中华某民共和国刑法》

第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

第二百二十四某有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年某下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年某上十年某下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年某上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收某产：

（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（二）以伪造、变某、作废的票据或者其他虚假的产权证某作担保的；

（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（四）收某对方当事人给付的货某、货某、预付款或者担保财产后逃匿的；

（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年某下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年某上有期徒刑，并处罚金。

第三十条公司、企某、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关某定判处。

第六十四某犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收某财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院关某执行若干问题的解释》

第三百一十二条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉；

（二）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。

按照第二审程序审理的案件，认为必须判处被告人死刑立即执行的，直接改判后，应当报请最高人民法院核准；

（三）应当对被告人实行数罪并罚的案件，原判决、裁定没有分别定罪量刑的，应当撤销原判决、裁定，重新定罪量刑，并决定执行的刑罚；

（四）按照第二审程序审理的案件，原判决、裁定认定事实不清或者证某不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原判决、裁定认定事实不清，证某不足，经再审仍无法查清，证某不足，不能认定原审被告人有罪的，应当参照本解释第一百七十六条第（四）项规定，判决宣告被告人无罪。