上诉人（原审被告）范某，男，X年X月X日生，汉族，市X区X街道办事处岗上村X号。

委托代理人孙忠泽，河南蓝剑律师事务所律师。

上诉人（原审被告）永安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司。负责人谢铁良，该公司总经理。

委托代理人孙春生、顾某，河南恒翔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）刘某戊，女，X年X月X日生，汉族，农民，住（略）。

委托代理人何明义，河南永兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）水某，男，X年X月X日生，汉族，农民，住（略）。

原审被告三门峡市方超出租汽车有限公司。

法定代表人李某己，该公司董事长。

委托代理人尚明壮，河南天保律师事务所律师。

原审被告中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司。

负责人刘某庚，该公司经理。

委托代理人姚某某，该公司职工。

上诉人范某、永安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司（以下简称永安保险公司）因与某诉人刘某戊、水某、原审被告三门峡市方超出租汽车有限公司（以下简称方超汽车公司）、中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司（以下简称人保财险三门峡公司）道路交通事故人身损害纠纷一案，不服湖滨区人民法院(2010）湖民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人范某及其委托代理人孙忠泽，上诉人永安保险公司的委托代理人孙春生、顾某，被上诉人刘某戊的委托代理人何明义，原审被告方超汽车公司的委托代理人尚明壮到庭参加诉讼。被上诉人水某、原审被告人保财险三门峡公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：方超汽车公司系豫x号轿车登记车主，范某系豫x号轿车实际车主，将车辆挂靠在方超汽车公司。豫x号轿车在人保财险三门峡公司投保了交强险，保险期限自2008年12月22日至2009年12月21日。并且在永安保险公司投保了商业险，其中，第三者责任险限额x元，保险期限自2009年9月18日至2010年9月17日。2009年11月23日18:35时许，范某驾驶豫x号轿车沿六峰路由南向北行驶至六峰路X路交叉口处向西左转弯时，与某六峰路由北向南行驶的水某驾驶的豫x号二轮摩托车相撞，致豫x号二轮摩托车司机水某、乘车人于金生、刘某戊受伤及两车受损的交通事故。刘某戊伤后，被送至市中医院住某治疗，支付门诊医疗费25.62元，诊断为：特重型颅脑损伤、颅脑修补术后、外伤性精神分裂症、左侧肢体偏瘫。2010年5月11日，刘某戊支付住某医疗费x.29元出院。出院时医嘱：院外到康复医院继续治疗，加强患肢功能锻炼，定期复查，不适随诊。刘某戊入院时，为特护、病危，2009年12月10日，转为I级护理，陪护2人。刘某戊在治疗期间，市中医院建议到西安上级医院进一步诊治，2010年2月21日至23日，刘某戊到第四军医大学西京医院门诊检查治疗，支付医疗费6461.7元，支付救护车费用2600元。刘某戊在住某期间，聘请了2人进行护理。2010年3月18日至7月23日，刘某戊到三门峡市康复医院门诊治疗，支付医疗费672.3元。刘某戊出院后，在市中医院门诊检查治疗，支付医疗费828.83元。在院外，刘某戊输液支付999元。2010年8月7日，刘某戊入住某中医院继续治疗，诊断为：脑外伤后遗症。支付住某医疗费1154.52元，同月14日，刘某戊出院，出院医嘱：加强肢体功能锻炼，不适随时就诊。2009年12月16日，市交警队事故处理大队出具了交通事故认定书，认定：范某负事故的主要责任，水某负事故的次要责任。刘某戊为处理事故及治疗，花销了部分交通费。审理中，刘某戊增加诉讼请求x.22元。2010年10月22日，经原审法院委托，三门峡明珠法医临床司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，鉴定意见：刘某戊左侧肢体偏瘫、共济失调，不能行走，评为3级伤残；刘某戊脑外伤致智力损伤，评为3级伤残；刘某戊护理依赖程度为2级（大部分需要护理依赖）。刘某戊支付鉴定费1400元。

另查，刘某戊与某金生系夫妻关系，长期在三门峡市区居住，并且在市内从事服装经营，提供了居住某经营服装的相关手续。刘某戊伤后，范某付给刘某戊x元，水某付给刘某戊1000元。审理中，范某申请对刘某戊智力损伤申请重新鉴定，并愿意承担刘某戊鉴定期间的护理费、住某、租车费等，经法院委托，河南平原法医精神病司法鉴定所出具了司法鉴定书，鉴定结论：颅脑外伤所致智能减退（中度），伤残5级。刘某戊支付了住某270元、加油费400元、过路费275元、诊查费5元，范某支付了鉴定费1000元。

原审认为：范某驾驶豫x号轿车沿六峰路由南向北行驶至六峰路X路交叉口处向西左转弯时，与某六峰路由北向南行驶的水某驾驶的豫x号二轮摩托车相撞，致豫x号二轮摩托车司机水某、乘车人于金生、刘某戊受伤，两车受损的交通事故，该事故经市事故处理大队认定：范某负事故的主要责任，水某负事故的次要责任。因此，对刘某戊在事故中造成的损失，范某、水某应承担相应的赔偿责任。由于方超汽车公司系豫x号轿车车主，据此，方超汽车公司作为车主，对刘某戊的损失也应当承担赔偿责任。方超汽车公司在人保财险三门峡公司为豫x号轿车投保了交强险，在永安保险公司投保了商业险，事故发生在保险期间，因此，人保财险三门峡公司应在交强险保险限额内承担理赔责任，永安保险公司应在第三者责任险x元保险限额内承担理赔责任。刘某戊长期居住某市内并且从事服装经营，提供了相关证据，其误工费应参照商务服务业每年x元标准计算，由于刘某戊经鉴定构成伤残，其误工费可以计算到评残的前一天。刘某戊在住某期间，聘请了2人进行护理，提供了付款手续，但数额较高，不予支持，以参照当地护工标准每天30元计算较为妥当。刘某戊长期居住某市内并且从事服装经营，主要收入来源于城镇，故其残疾赔偿金应以当地城镇居民人均可支配收入每年x.56元的标准计算。刘某戊主张交通费，虽然符合实际情况，但仅提供了救护车出车门诊单据2600元，没有提供其他相应合法证据，因此，有合法票据的予以支持。经计算，刘某戊的医疗费x.26元、护理费x元、误工费x.6元、住某伙食补助费5280元、营养费1800元、残疾赔偿金x.96元、精神抚慰金x元、交通费2600元、残疾护理费x元，共计x.82元，以及二次鉴定费用950元，合计x.82元应予认定。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决（缺席）：一、刘某戊的各项损失x.82元，由中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司在本次事故的交强险剩余范某内理赔x.35元，余款由永安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司在第三者责任险x元保险限额内承担x元。二、保险公司理赔刘某戊后，余款x.47元，由三门峡市方超出租汽车有限公司、范某承担x.73元，减去范某已支付的x元，剩余x.73元。水某承担x.74元，减去水某已支付的1000元，剩余x.74元。上述款项，限本判决生效之日起10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，鉴定费2400元，合计x元，由三门峡市方超出租汽车有限公司、范某共同负担7090元，永安财产保险服份有限公司三门峡中心支公司负担5500元，水某负担3000元。

宣判后，范某不服，上诉称：1、范某在永安保险公司购买有保险限额为30万元的三责险和不计免赔险，原审仅判决其承担21万元保险责任错误，且在赔偿总额减去交强险后，永安保险公司应在范某应承担责任的范某内承担三责险的全部理赔责任，原判只让永安保险公司承担49%的保险责任错误；2、认定刘某戊护理依赖程度二级无证据支持；3、刘某戊的误工费和伤残赔偿金按城镇居民标准计算证据不足；4、刘某戊也有过错，原判决其本人没有承担责任适用法律错误；5、水某超载且未给乘车人配置头盔，其应承担大部分责任；6、一审判决精神抚慰金x过高。请求撤销一审要求范某承担14.x万元的错误判决。

刘某戊答辩称：1、认定刘某戊护理依赖程度为二级有合法有效的鉴定结论为证，范某拒绝对护理依赖程度申请重新鉴定，也无证据证明智力损伤程度变更会导致护理依赖降低；2、刘某戊的误工费和伤残赔偿金按城镇居民标准计算证据充分；3、称刘某戊存在责任的说法不正确；4、一审判决精神抚慰金x过低，难以起到抚慰作用。请求驳回上诉，维持原判。

永安保险公司上诉称：1、刘某戊与某安保险公司没有保险合同法律关系，刘某戊对第三者责任险没有请求权；2、范某没有取得营运资格，依据三责险保险条款的约定，其不应承担赔偿责任；3、永安保险公司不应承担案件诉讼费。请求改判永安保险公司不承担21万元的赔偿责任。

刘某戊答辩称：1、根据保险法65条的规定，刘某戊对第三者责任险有法定请求权。2、保险公司单方提供的格式条款，未向投保人作出明确的提示和说明，该条款不产生效力；保险事故发生后，保险赔款是保险公司最基本的义务，仅因范某的营运资格，就免除保险公司的全部赔偿义务，与某同法、保险法公平、等价有偿原则相悖，为无效条款。3、永安保险公司作为败诉方，应承担案件诉讼费。请求驳回上诉，维持原判。

范某答辩称：1、范某从来没见过三责险条款，永安保险公司从来没有明确说明过免责条款的含义，该条款不发生法律效力；2、永安保险公司以其实际行动放弃了该免责条款：范某车辆购买保险时营运资格证未办理出来，永安保险公司既不催办，也不退还保险费，根据权利义务一致的法律原则，事故发生后就永安保险公司就应承担保险责任，且营运资格未办理与某故发生并无因果关系。

二审庭审中，双方均未提交新的证据。二审查明的基本事实与某审一致。

本院认为，《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”据此，刘某戊虽然与某安保险公司没有保险合同法律关系，但撞伤刘某戊的车辆在永安保险公司投保有第三者责任保险，刘某戊仍对第三者责任险享有法定请求权，永安保险公司称刘某戊对第三者责任险没有请求权的上诉理由，与某相悖，不能成立。永安保险公司称“范某没有取得营运资格，依据三责险保险条款的规定，其不应承担赔偿责任”，永安保险公司依据“无有效资格证书拒赔”的保险条款属免责条款，永安保险公司不能证明其对该免责条款的提示和告知，已达到《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的足以引起投保人注意并明确说明以使投保人理解该免责条款的内容、含义和法律后果的程度，故该免责条款依法不产生法律效力，且该免责条款不能约束和对抗合同外的受害人，永安保险公司应当在第三者责任保险的责任限额范某内承担赔偿责任。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费由败诉方负担”，原审在判决永安保险公司承担赔偿责任的情况下，判决永安保险公司负担一定的诉讼费用，并无不当。综上，永安保险公司称其不应承担赔偿责任的上诉理由均不能成立。

原审法院根据刘某戊的申请，委托三门峡明珠法医临床司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，刘某戊护理依赖程度被鉴定为2级（大部分需要护理依赖），范某虽提出异议，但并未就此申请重新鉴定，原审采信该鉴定结论并据此计算残疾护理费符合相关规定；刘某戊原审提交了租赁合同、婚某、新都商场证明等证据证实其长期在三门峡市X区居住，收入来源于城镇，原审经质证予以采信并按城镇居民标准计算相关赔偿费用，并无不当；本次交通事故造成刘某戊肢体伤残三级、智能伤残五级、护理依赖二级，这对刘某戊今后的工作、生活等带来较大影响的同时，也对刘某戊精神造成较大的损害，原审根据相关因素酌定精神抚慰金2万元基本适当，本院不再另行变更。综上，范某称原判赔偿费用计算错误的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。

刘某戊因本次交通事故造成各项经济损失x.82元，由人保财险三门峡公司在交强险剩余限额范某内理赔x.35元，余款x.47元，按照交通事故责任划分，范某应承担70%的赔偿责任，即x.73元，水某应承担30%的赔偿责任，即x.74元。因范某所驾驶的车辆在永安保险公司投保有保险限额30万元的三责险和不计免赔险，永安保险公司应在范某应付赔偿款x.73元中承担30万元的理赔责任，余款x.73元应由范某和方超汽车公司承担，因范某已支付x元，超出其应承担的赔偿数额，故不再承担赔偿责任。水某扣除其已支付的1000元，应再赔偿刘某戊x.74元。范某称原审判决永安保险公司承担的赔偿责任错误的上诉理由，符合法律规定，本院予以采纳。原判认定事实清楚，但赔偿责任划分不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销湖滨区人民法院(2010）湖民一初字第X号民事判决；

二、刘某戊的各项损失x.82元，由中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司在本次事故的交强险剩余限额范某内理赔x.35元。由永安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司在第三者责任险的保险限额内赔偿x元。

三、水某除已支付的1000元外，应再赔偿刘某戊x.74元。

四、驳回刘某戊的其他诉讼请求。

上述款项，限本判决生效之日起20日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元，鉴定费2400元，合计x元，由中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司负担2908元，永安财产保险服份有限公司三门峡中心支公司负担8877元，水某负担3805元。

二审案件受理费4450元，由永安财产保险服份有限公司三门峡中心支公司负担。

本判决为终审判决。

审判长刘某庚

代理审判员郭旭飞

代理审判员张攀峰

二0一一年九月二十二日

书记员马志光