上诉人（原审原告）丁某某
上诉人（原审原告）赵某甲
上诉人（原审原告）赵某乙
委托代理人（以上三人共同委托）况世道，江苏同瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨某某
委托代理人李某，江苏汉地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李某某
上诉人丁某某、赵某甲、赵某乙因与被上诉人杨某某、李某某其他人身损害赔偿纠纷一案，不服丰县人民法院（2009）丰民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。并于2010年2月24日公开开庭审理了本案，上诉人丁某某、赵某甲及其代理人况世道和被上诉人杨某某及其委托代理人李某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
查明：李某某与杨某某就李某某建房一事商定由杨某某自己组织施工队伍，自带施工设备，由李某某提供建筑材料，杨某某等人以包清工的形式进行施工。2009年8月29日，中午，赵某香站在李某某所建东配房已放置且已固定好的两条水泥棒上，等候递接扒板时，突然，赵某香所踩两根水泥棒断裂，赵某香即被摔在地上不治身亡。李某某建房所用从旧房所拆的旧水泥棒，无生产合格证，赵某香所踩断两根水泥棒系李某某从旧房所拆除旧水泥棒。赵某香出事后，李某某已付给赵某香家人x元。
一审法院经审理认为，被告李某某建房，不但应提供合格的建筑材料，以保证施工和居住安全；而且还应让有资质的建筑部门施工。本案中，被告李某某建房所用水泥棒却提供的是从旧房所拆除的无生产合格证的旧水泥棒，所用的是无资质的队伍施工，以致旧水泥棒断裂，将赵某香从屋顶摔下身亡。因此，对于赵某香死亡，被告李某某应负主要责任，应承担死亡赔偿金、丧葬费及精神抚慰金等赔偿数额百分之七十的比例。庭审中，被告李某某辩称的系因施工不当，赵某香将屋顶已固定好的水泥棒踩蹬翻滚后断裂的，根据被告李某某提供照片，木梁上固定水泥棒的物品并未脱落或变形，而另端固定该水泥棒的沟漕边的砖亦未脱落或变形；再者根据断裂的水泥棒断裂处的钢筋弯曲方向推定，所断裂的水泥棒是竖向（立放）断裂的，故李某某的该项辩解不能成立。被害人赵某香对于被告李某某提供不合格的旧水泥棒明知有安全隐患，不加以拒绝使用，且自己无施工资质，未尽安全注意义务，以致发生该事故，亦有一定的过错，应负次要责任，应承担赔偿数额百分之三十的比例。三原告要求被告杨某某负赔偿责任，因举不出赵某香与杨某某之间系雇佣关系及杨某某应负赔偿责任的有关证据，故不予支持。遂判决：一、三原告应获得死亡赔偿金x×70%=x元、丧葬费x×70%=9581元、精神慰问金x元计x元，被告李某某应于本判决书生效后10日给付x元（给付x元已扣除）；二、驳回原告丁某某、赵某甲及赵某乙对被告杨某某的诉讼请求。
上诉人丁某某、赵某甲、赵某乙不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实不清、适用法律错误，不让被上诉人杨某某承担赔偿责任，于法无据。理由是：被害人赵某香是跟随被上诉人杨某某干活，并经其同意，况且在施工中和其他工人一样都受杨某某的支配和安排，由杨某某具体安排该工地的具体施工；被上诉人杨某某给被上诉人李某某建房前完全都是由被上诉人杨某某具体和李某某谈房屋的价格，计算该房屋的工程量等具体事宜；赵某香跟随被上诉人杨某某干完每一口房屋后结算工资都由被上诉人杨某某具体发放和结算；被上诉人杨某某提供了搅拌机、架材、绳、小拖车、竹杆等，并从中提取共同工人工资中的4%的管理费用，杨某某本人也是认可的；被上诉人杨某某明知所带领的建筑队无任何施工资质，但还带领建筑队雨天施工，况且在建筑施工中由于其指挥不当、放任安全管理，未积极及时地尽到安全义务，更未注重施工安全，也是造成赵某香死亡的直接原因。2、一审法院认定赵某香有一定的责任，无法律依据、因为赵某香在施工中完全是按照被上诉人杨某某的具体安排施工的，赵某香并不知道被上诉人李某某所提供的水泥棒不合格。基于上述理由，均能证明赵某香与被上诉人杨某某之间系雇佣关系，根据司法解释的规定，雇员在从事雇佣活动中造成人身损害的应由雇主承担赔偿责任，要求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判。
被上诉人杨某某答辩称：被上诉人杨某某与赵某香之间不是雇佣关系，他们之间没有雇佣关系的法律特征。杨某某、赵某香和其他人都是将近五十多岁的老年人，在家闲着没事就自愿组织了施工队，有什么事情都是他们共同商量决定处理的，杨某某并不是他们施工队长，也不负责安排具体施工，在他们联合为他人建房中间所领取的工钱都是一样的，杨某某并没有从中提取利润。他们自愿联合组织施工之后因为杨某某之前有搅拌机等建材，他们共同商定收取了建材租赁费用，并不是管理费用，杨某某与赵某香不存在雇佣关系，他们是同工同酬的，并不是领导与被领导或者管理与被管理的关系。上诉人以雇佣关系要求被上诉人杨某某承担责任，与法律相违背。造成赵某香死亡的原因已经查清，就是因为房主李某某提供的水泥棒是从旧房拆除下来的，提供的建筑材料不合格，断裂后造成赵某香的死亡，责任应当由房主李某某承担。一审法院判决认定事实清楚，应当予以维持，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
根据诉辩双方的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点是：1、赵某香和杨某某之间是否存在雇佣关系；2、赵某香是否存在过错。
二审期间，双方均无新的证据提供。
本院认为，第一，关于于赵某香和杨某某之间是否存在雇佣关系的问题。上诉人丁某某、赵某甲、赵某乙主张赵某香与杨某某之间存在雇佣关系，一审期间提供了丰县公安局刘王楼派出所对李某某、杨某某、张永华、王孝军、李某彬的询问笔录用以证明其诉讼主张。根据丰县公安局刘王楼派出所对该五人的询问笔录，可以确认杨某某在施工过程中负责施工队与李某某的接洽并提供了施工所需的建筑机械，杨某某从施工队其他人员的工资中抽取4%的费用，李某某和建筑队的其他成员对杨某某称呼为“杨某长”或“负责人”。然而，认定雇佣关系的存在不能仅凭杨某某负责了主要的接洽工作和提供了施工所需的建筑机械，或是类似“队长”“负责人”的表面称呼，而是要进一步证明赵某香在施工过程中实际接受杨某某的支配与管理、二人具有人身依附关系。而上诉人提供的证据中并不能证明赵某香和杨某某之间具有人身依附关系。相反，在上诉人提供的丰县公安局刘王楼派出所对李某彬的询问笔录中，李某彬证实杨某某在施工过程中与其他施工人员同工同酬，这恰恰说明赵某香与杨某某在施工队中不存在支配与从属关系。至于杨某某从其他工人工资中抽取4%的费用，因其提供了施工所需的建筑机械，杨某某抗辩该笔费用为建筑机械的使用费较为合理，本院予以采信。因此，根据现有证据不足以认定赵某香和杨某某之间不存在雇佣关系。
第二，关于赵某香是否存在过错的问题。赵某香明知自己没有施工资质，且在高处施工未进行任何安全防护仍冒险作业，对事故的发生存在一定过错，应负一定的责任。一审法院将这一责任比例酌定为百分之三十，并无不当。
综上，上诉人丁某某、赵某甲、赵某乙的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1200元，由上诉人丁某某、赵某甲、赵某乙共同承担。
本判决为终审判决。
审判长潘全民
代理审判员费蜜
代理审判员王超
二0一0年四月十五日
书记员褚红艳
