原告平顶山市天q煤业有限公司。住所地：平顶山市X区X路X号。

法定代表人张某，总经理。

委托代理人陶某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人侯某某，男，X年X月X日出生。

被告童某，男，X年X月X日出生。

被告湖北吴瑞建采煤队。

原告平顶山市天q煤业有限公司（以下简称天q煤业公司）与被告童某劳动争议纠纷一案，本院受理后依法于2010年4月8日作出（2009）湛民初字第X号民事判决。宣判后，原、被告均不服提出上诉。2010年9月27日，平顶山市中级人民法院作出（2010）平民二终字第X号民事判决，以原审程序违法为由发回我院重审。本院受理后，原告追加湖北吴瑞建采煤队为被告。本院依法另行组成合议庭，于2011年3月31日、5月10日公开开庭进行了审理。原告委托代理人陶某某和侯某某、被告童某、湖北吴瑞建采煤队队长吴瑞建均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告天q煤业公司诉称，被告童某于2007年自愿加入被告湖北吴瑞建采煤队，到原告副井采煤。2007年12月15日被告童某在井下违规受伤，之后于2008年11月向湛河区人劳局申请工某认定被驳回。2008年12月申请劳动争议仲裁，之后又撤回申请。2009年1月再次提出劳动争议仲裁后又撤回申请。2009年6月被告在无任何新证据的情况下又一次提出劳动争议仲裁申请。市X区劳动争议仲裁委员会于2009年7月9日开庭审理，2009年8月做出仲裁裁决。原告不服，因原告与被告童某之间不存劳动关系，在仲裁期，数次开庭其均举不出与原告存在劳动关系的证据。而原告能够举出被告与他人建立用工某系的证据，同时申请仲裁委追加用工某参与此案。但仲裁委不顾事实，为避免被告无理上访，在未查明用工某体，未进行工某认定的情况下，将一切责任强加给原告。原告认为与被告童某无用工某系，原告不存在非法用工某为，被告童某不能享有工某保某待遇，原告不应当承担赔偿责任。为此，提起诉讼，请求法院依法确认原被告之间不存在劳动关系，被告不应当享受工某待遇，原告不承担被告的相关费用，诉讼费由被告童某承担。

被告童某辩称，平顶山市X区劳动争议仲裁委员会平湛劳仲案字（2009）X号仲裁裁决书认定本案事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，维护裁决书。我认可与吴瑞建采煤队签有《采掘工某合同书》，我被吴瑞建招用。2007年12月15日下午1时许，我在原告井下上班时，换灯途中被空罐车撞伤，后被人送往平顶山市X路田威骨科诊所治疗8天。2008年1月22日原告单位安排被告到152医院检查诊断为左某、左某、左某膊神经损伤。吴瑞建不具备用工某体资格，因此我与原告之间存在劳动关系，原告应当依法承担工某赔偿责任。原告没有为我申请参加工某保某，事故发生后未主动申请工某认定，导致被告自己在申请工某认定时因无法确认用工某体未被受理。因为我是在原告规定的工某时间和工某场所内因工某原因受到事故伤害的，因此，根据《工某保某条例》第十一条规定，我应依法享受工某待遇。被告依法提出与原告终止劳动关系，并要求原告支付：1、一次性伤残补助金x元（2100元×18月）；2、伤残津贴x元（2100元×75%×132月）；3、住院伙食补助费945元（30元/天×70%×45天）；4、停工某薪工某x元（2100元/月×12月）；5、因未签订劳动合同应给付的12个月双倍工某工某x元；6、自2008年1月1日起至2011年1月每年一个月的双倍工某x元，以上共计x元。

被告湖北吴瑞建采煤队辩称，吴瑞建于2005年组织采煤队到原告副井干活，每年同矿上签订一次承包合同，同时组织工某签订用工某动安全合同。每月采煤队与矿上结算一次工某费，然后由队里给班里结算工某费，再由班里直接对工某结算。童某于2007年到采煤队工某，常缺勤，月工某1300元左某。2007年12月董建国出事后，采煤队前后已支付x多元，不同意再支付童某任何费用。

经审理查明，被告湖北吴瑞建采煤队系吴瑞建个人组织湖北当地农民自愿结合组成的一个采掘队，该队无营业执照，无公章，吴瑞建为队长。2007年4月1日，原告天q煤业公司副井（甲方）与湖北吴瑞建采煤队（乙方）签订了采掘工某合同书，由吴瑞建采煤队组织务工某员到原告副井做采煤工某，同时与务工某员分别签订劳务合同，不提供此合同的甲方不予认可此队有此人。合同签订后经培训后方可入井作业。乙方人为事故一次性解决x元等。同日，吴瑞建（甲方）与童某等4人（乙方）签订合同书。合同约定：乙方自愿加入甲方组合的采掘队，服从甲方领导。一方伤情经鉴定为重伤的，一次性解决x元等。童某的签名由他人代签，童某对合同予以认可。

2007年12月15日，被告童某在井下上班时换矿灯途中被空罐车撞伤，后被送往平顶山市X路田威骨科诊所治疗8天。2008年1月22日经中国人民解放军152医院检查，诊断为被告左某、腿、胳膊神经损伤。2008年1月27日被告童某与湖北吴瑞建采煤队签订了工某赔偿协议。协议约定：湖北吴瑞建队职工某某于2007年12月15日在井下因自己工某期间不慎碰伤左某，在医院住院治疗，经专家诊断已基本痊愈，建议出院保某，经双方协商，对工某职工某某一次性赔偿人民币3500元（包括善后医疗费、保某、工某补助费）等一切费用，经双方签字后生效，再发生什么问题一切后果由童某自己解决，采煤队概不负责。童某与吴瑞建在协议上签字。

2008年3月19日，被告童某再次到解放军152医院住院治疗院37天，吴瑞建支付住院治疗费3000元。2008年8月22日经平顶山市X区煤炭局调解，原告同意借支给被告童某现金5000元。2008年11月24日被告童某向湛河区人事劳动和社会保某局提出工某认定申请。因被告提请的用人单位天q煤业公司副井无营业执照，湛河区人事劳动和社会保某局出具了《不予受理通知书》。2008年8月21日平顶山市劳动能力鉴定委员会作出工某鉴定，被告童某伤残等级被鉴定为五级。2008年12月12日，被告童某要求再次鉴定。平顶山市劳动能力鉴定委员会于2009年1月8日以非法用工某由鉴定被告伤残等级为四级。但两份鉴定均未送达原告。原告在仲裁及原一审期间在质证鉴定结论时虽对鉴定提出异议，但均未提出鉴定申请。重审中，原告及被告吴瑞建采煤队于2011年5月20日均向本院提出再次鉴定申请。被告童某不同意鉴定。

2009年4月30日，被告童某向平顶山市X区劳动争议仲裁委员会提出仲裁，并提供其2007年6月工某，工某显示其月工某为794元。童某要求原告天q煤业公司根据4级伤残鉴定结论支付5级工某保某待遇赔偿金：1、一次性伤残补助金x元，一次性工某医疗补助金x元，一次性伤残和就业补助金x元；2、停工某薪工某x元；3、工某医疗费1210元；4、护理费1110元；5、交通食宿费2800元；6、劳动能力鉴定费600元；7、终止劳动合同经济补偿金x元。以上共计x元。

2009年8月4日，平顶山市X区劳动争议仲裁委员会作出平湛劳仲案字（2009）X号仲裁裁决：1、被告童某与原告天q煤业公司保某劳动关系，退出工某岗位，原告支付童某一次性伤残补助金（按4级伤残）x元，减去已支付的8500元，还应支付x元；2、原告从2009年1月9日起按月支付童某伤残津贴1575元（2100元×75%）。以后统筹地区伤残津贴有新的标准调整政策时按新标准执行；3、原告支付童某住院伙食补助费945元、停工某薪工某x元；4、原告为童某办理养老、医疗手续等。裁决送达后，原告天q煤业公司不服，引起本案诉讼。

以上事实由原告提供的被告用工某同书、采掘工某合同书、工某赔偿协议书、不予受理通知书、仲裁裁决书、劳动仲裁申请书三份、事故处理记录、煤矿工某；被告童某提供的劳动能力鉴定表、工某、诊断证明书及病例；法院调取的仲裁笔录等证据予以证实。上述证据已经庭审质证，具有证明效力，可以作为定案的事实依据，本院予以确认。

本院认为，湖北吴瑞建采煤队无营业执照，不具备用工某体资格。被告童某在原告天q煤业公司副井工某，在工某时间和工某场所因工某原因受到事故伤害，对该事实本院予以确认。根据《河南省工某保某条例》第二十二条规定，用人单位将业务发包、转某、分包给不具备用工某体资格的组织和个人，该不具备用工某体资格的组织或者个人招用的劳动者因工某原因遭受事故伤害或患职业病的，由用人单位承担工某保某责任。《河南省工某保某条例》第二十一条规定，未参加工某保某的，按工某保某有关规定由用人单位支付。因被告湖北吴瑞建采煤队不具备用工某体，被告童某的工某待遇应有原告天q煤业公司承担。原告应支付被告工某保某待遇。原告主张某当由吴瑞建采煤队承担的诉讼请求于法无据，本院不予支持。2008年1月27日，被告与吴瑞建签订的一次性支付3500元工某赔偿协议，显失公平，且不影响被告童某依照伤残情况向原告天q煤业公司要求赔偿。被告在平顶山市X路田威骨科诊所治疗8天，在解放军152医院住院37天，原告应支付被告住院伙食补助费945元。4级伤残劳动能力鉴定系法定鉴定机构作出，且鉴定已向原告出示，原告虽有异议，但未提出再次鉴定申请。现在重审中于2011年5月20日才提出重新鉴定申请，已经超出法律规定的申请鉴定期限，本院不予准许。原告应支付被告自2007年12月15日受伤之日起至2009年1月8日伤残鉴定结果出来之日的停职留薪待遇。被告计发工某待遇的基数按照平顶山市社会保某事业局公布的2008年度全市在岗职工某资计算。原告应赔偿被告童某一次性伤残补助金x元，一次性伤残津贴x元，住院伙食补助费945元，被告停薪期间工某x元，以上共计x元。扣除已支付童某的3500元及借支的5000元，原告再支付被告x元。被告童某第四项诉讼请求超出仲裁时请求的范围，本院不予处理。本案是童某要求解除劳动关系，故对其第六项诉讼请求即要求支付双倍工某本院不予支持。依照《工某保某条例》第二十九条第四款、第三十一条第一、二款、第三十三条第（一）、（二）项、第六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款、《河南省工某保某条例》第二十四条、第三十一条之规定，判决如下：

一、解除原告平顶山市天q煤业有限公司与被告童某的劳动关系。

二、原告平顶山市天q煤业有限公司赔偿被告童某一次性伤残补助金、伤残津贴、住院伙食补助费、停薪期间工某共计x元。

三、驳回原告平顶山市天q煤业有限公司的其它诉讼请求。

四、被告湖北吴瑞建采煤队不承担民事责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由原告平顶山市天q煤业有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

审判长王丽香

审判员王磊

审判员张某

二○一一年八月十日

书记员苗贝贝