上诉人（原审原告）洪某，男，X年X月X日生，汉族。

委托代理人武强，河南恒升律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）新乡市矿山起重机科技有限公司，住所地：河南新乡X区。

法定代表人蔡某。

委托代理人史瑞芳、张某某，河南中原法汇律师事务所律师。

上诉人洪某与被上诉人新乡市矿山起重机科技有限公司（以下简称矿山起重公司）因劳动争议纠纷一案，不服新乡X区人民法院（2010）红民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审认定：2009年4月份，原告之子洪某春到被告单位从事电焊工，双方未签订劳动合同。2009年7月10日晚10时许，洪某春在下班途中，与机动车发生交通事故，造成洪某春死亡。其中洪某春不承担事故责任。2010年1月4日原告到延津县劳动争议仲裁委员会申请工伤，经审查，延津县劳动争议仲裁委员会以超过诉讼时效为由，不予受理该申请。另查明被告矿山公司类型为一人有限责任公司（法人独资），法定代表人为蔡某。

原审认为：公民的合法权益应受法律保护。原告之子洪某春于2009年4月份到被告单位从事电焊工。2009年7月10日原告之子发生交通事故，其与被告之间存在用工关系。但由于原告之子洪某春到被告处工作时间较短，双方又未签订正式劳动合同，对于双方系雇佣关系、临时用工关系还是准备建立固定劳动关系，原告未能提供相应证据予以证明。故对于原告要求确认原告之子洪某春与被告之间存在劳动关系的请求，不予支持。原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告洪某的诉讼请求。案件受理费10元，由原告洪某承担。

洪某上诉称：根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第一项的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，洪某春是完全民事行为能力人，是合格的劳动者，而矿山公司也具有用工的资格；其次，洪某春的记工表显示，矿山公司制定有严格的用工制度，包括请假、加班计费、工作时间规定、招工技能条件限制规定及工资待遇，该制度是适用于洪某春的。最后，洪某春的电焊工资格证、操作证说明洪某春在该公司车间是从事的焊接工作，故洪某春提供的劳动也是用人单位业务的组成部分。根据该《通知》第二项规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(1)工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；(2)用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；(3)劳动者填写的用人单位招工招聘的登记表、报名表等招用记录；(4)考勤记录；(5)其他劳动者的证言等。其中，第（1)、(3)、（4)项的有关凭证由用人单位负举证责任。上诉人向法院提交了工作证，该证据能够直接证明洪某春与矿山公司存在劳动关系；证人耿某某和娄某某的证言相互印证，均证明几人在矿山公司上班，系该公司的职工，洪某春是在加班下班途中遇车祸身亡的情况。因此，认定洪某春和矿山公司之间是存在劳动关系是合法、合情合理的。被上诉人为法人、有确切的地址，在法定代表人及代收人不接受应诉手续时可依照工商登记上的地址邮寄送达，本案未经上述程序即进行公告送达，属程序违法。总之，原审认定事实清楚，但适用法律错误，要求撤销原判、确认洪某春与新乡市矿山起重机科技有限公司之间存在劳动关系。

被上诉人矿山起重公司答辩称：洪某春不是被上诉人的员工，双方不存在劳动关系。上诉人提供的工作证显示的单位名称是河南豫飞港机公司，该公司和新矿公司是两个不同的企业；记工表没有具体的年份记载，有伪造的可能，且形式不合法。上诉人提供的署名梁风光的证人证言系伪造，娄某某、耿某某不是被上诉人的员工，无法证明洪某春是被上诉人的员工，且二人无正当理由未出庭作证，对其真实性不予认可。对于延津县劳动争议仲裁委员会的调查笔录，其中娄某某和高利山的陈述相互矛盾，洪某海的陈述属传来证据，且没有其他证据相印证，对其效力不应认定。综上所述，原审认定事实错误，要求二审在重新认定事实的基础上，依法驳回洪某的诉讼请求。

本院经审理，根据现有证据并结合双方庭审质证意见，无法查明上诉人洪某之子洪某春是在被上诉人处从事电焊工作，因而无法认定洪某春与被上诉人之间存在用工关系，其他经审理查明的事实与原审认定一致。另查明，洪某已自行与肇事车主张玉辉的代理人韩保明达成赔偿调解协议，该协议经延津县公证处公证，赔偿款x元已履行完毕。

本院认为：上诉人提供的工作证显示的单位名称是河南豫飞港机公司，而被上诉人矿山起重公司辩称该公司和被上诉人是两个不同的企业，上诉人又无其他证据证明真正的用工主体是矿山起重公司；上诉人提供的记工表，其真实性无法认定，且被上诉人矿山起重公司不予认可；娄某某、耿某某二人无正当理由未出庭作证，梁风光在二审当庭陈述的证言与上诉人提供的署名梁风光的书面证人证言相互矛盾。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，依据该司法解释的规定，上诉人提供的证据均不足以证明其主张，应视为上诉人未完成劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二项规定的举证责任，应承担举证不能的不利后果。关于送达程序，本院经过调查核实，按照当事人提供的被上诉人住所地，原审在无法直接送达和邮寄送达情况下，予以公告送达并未违反法定程序。综上，洪某的上诉请求与理由不能成立，本院无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由洪某负担。

本判决为终审判决。

审判长孙峰

审判员黄远锋

审判员周云贺

二○一一年七月十一日

书记员李书光