上诉人（原审被告）辉县X村民委员会。

法定代表人赵某，党支部书记（主持村委会工作）。

委托代理人郭松，河南共鸣律师事务所律师。

委托代理人刘士国，辉县X镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）杨某，男。

委托代理人原传河，辉县市148法律服务所法律工作者。

上诉人辉县X村民委员会（以下简称大北程村委会）因与被上诉人杨某建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院于2011年3月25日作出的（2010）辉民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明：1999年，大北程村X村学校教学楼，经公开招标，杨某中标并与其签订建设工程施工合同，约定该合同工程价款按340元3计算，共计x元。大北程村委会于2006年至2008年之间陆续支付部分工程款后仍下欠x元，大北程村委会于2010年4月9日为杨某出具欠条一份。庭审中，杨某将诉讼请求变更为：要求大北程村委会支付下欠工程款x元及违约金x.98元（自2000年2月5日起至2010年12月31日止按每日万分之四计算），放弃要求撤销还款协议书的诉求。

原审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，大北程村委会通过公开招标的方式建设村教学楼，杨某中标并与其签订建设工程施工合同，在杨某如期将工程完工后，大北程村委会理应按合同约定的期限支付工程款，但大北程村委会在双方约定的支付工程款期限内并未支付给杨某工程款，逾期后仅支付给杨某部分工程款，现仍下欠工程款x元未支付，故对杨某要求大北程村委会支付下欠工程款x元的诉求予以支持。关于杨某要求大北程村委会支付违约金x.98元的诉求，虽双方在建设工程合同中约定如一方违约，则违约方按总造价的日5%支付违约金，但杨某在审理中只要求按工程欠款x元的万分之四计算违约金共计x.98元（自2000年2月5日起至2010年12月31日止），因大北程村委会在工程完工后约定期限内未支付杨某工程款，大北程村委会确系违约，另双方对违约金支付标准有明确约定，现杨某要求大北程村委会支付的违约金计算标准明显低于双方约定的计算标准，杨某自愿放弃要求大北程村委会支付的违约金数额，属处分自己的民事权利，故对杨某的该诉求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，原审法院判决：被告辉县X村民委员会于本判决生效后十五日内一次性支付给原告杨某工程款x元，违约金x.98元，共计x.98元。案件受理费2865元，由大北程村委会负担。

大北程村委会上诉称：原审判决事实认定、法律适用均有错误，应改判驳回杨某的诉讼请求或裁定发回重审。理由如下：1.杨某不具有本案诉讼主体资格，案涉建设工程施工合同是上诉人与宝健建筑队签订的，宝健建筑队具备法人资格；2.宝健建筑队违约在先。一是案涉教学楼工程未按期交工，没有做到电通、路通，导致学生不能按时开学，为此宝健建筑队表示自愿放弃村委会承担违约责任。二是工程存在重大质量问题，被教育部门认定为危楼，致使学生只能到邻村借读，引起极大民愤；3.依双方在2010年4月9日签订的协议书，村委会不应支付违约金或利息，应驳回杨某的诉讼请求；4.本案原审程序不当，开庭时未通知村X村委会的诉权；原审法院不应支持杨某在庭审中增加的诉讼请求，若支持也应依法给上诉人相应的举证期限。

杨某辩称：1.宝健建筑队只有一份建筑企业资质证书，未登记为企业法人，也未注册为个体工商户，但是由杨某投资的，杨某依法具有本案主体资格；2.大北程村委会经法院合法传唤拒不到庭，法院缺席判决，程序正当；3.本案协议书系案涉建设施工合同的补充，其中第一、三条无效，大北程村委会应支付违约金；4.杨某提出变更诉讼请求的时间是2010年9月20日，开庭时间是2010年12月1日，相距两月有余，举证时间充足。请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明：大北程村委会与辉县市宝健建筑队签订的建筑工程合同第二条第2款约定：“该工程价款拨付方法：教学楼竣工后，甲方（大北程村委会）先付给乙方（杨某）60%的价款，余下款项五年之内全部还清”。第三条第1款约定:“本工程自1999年11月13日起，1999年阴历年底（2000年春节为公历2000年2月4日）竣工。竣工时做到电通、路通，如乙方（杨某）未按期完工，甲方（大北程村委会）将罚乙方（杨某）总造价的5%每天。”；2010年4月9日，大北程村委会与杨某签订协议书一份，约定：一、杨某如能向财政局申请到教学楼工程欠款，等于双方教学楼工程款两清；二、杨某如申请不到教学楼工程欠款，仍由大北程村村委会支付x元工程款；三、杨某如申请不到教学楼工程欠款，不得以任何理由起诉大北程村村委会。另宝健建筑队系杨某个体经营的建筑施工队，无企业法人资格。

其他事实与原审查明事实一致。

本院认为：宝健建筑队系由杨某个体经营的建筑施工队，不是企业法人，也未注册为个体工商户。因杨某是该建筑队的负责人，也是在案涉建设工程施工合同、协议书上签字的人，故其具有本案诉讼主体资格。杨某的建筑队承建的教学楼工程已完工并交付使用，大北程村委会应按合同约定履行给付工程款的义务。大北程村委会与杨某在2010年4月9日签订的协议书，确定了下欠工程款的数额、清偿主体及方式，其它未尽事宜仍应参照原合同约定。协议第三条约定：“杨某如申请不到教学楼工程欠款，不得以任何理由起诉大北程村村委会”，该条款排除了当事人的基本权利，与法律精神相悖，系无效条款，故大北程村委会要求驳回杨某诉讼请求的主张，本院不予支持。因大北程村委会在工程完工后约定期限内未支付杨某工程款，已构成违约，应承担违约责任。根据大北程村委会与辉县市宝健建筑队签订的建筑工程施工合同第二条第2款约定，教学楼竣工后，大北程村委会先付给杨某60%的价款，余下款项五年之内全部还清。第三条第1款约定工程竣工时间为1999年阴历年底（即公历2000年2月4日）。虽然大北程村委会称教学楼工程未按期完工，但因无证据予以证明，故教学楼工程竣工日期应以合同约定为准。据此，本案违约金的支付应从教学楼工程竣工之日起五年后，即2005年2月5日起算。截止到2010年12月31日，违约金总额为x.52元，原审判决确定的违约金计算标准并无不妥，但计算时间有误，应予纠正。大北程村委会称教学楼工程存在严重质量问题，因其未提供证据证明，本院不予支持。另经核实本案原审卷宗内容，原审程序并无不当之处。综上所述，大北程村委会的上诉理由不足，但原审判决关于违约金的计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

变更河南省辉县市人民法院（2010）辉民初字第X号民事判决为：辉县X村民委员会于本判决生效后十五日内一次性支付杨某工程款x元、违约金x.52元，共计x.52元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2865元，由辉县X村民委员会负担1910元，杨某负担955元；二审案件受理费1740元，由辉县X村民委员会负担1160元，杨某负担580元。

本判决为终审判决。

审判长梁国兴

审判员蒋雪梅

审判员郭中伟

二○一一年八月八日

书记员陈兴祥