上诉人（原审被告）肖某某，男，X年X月X日出生，汉族，居民，住（略）。

委托代理人杨高，湖南荆剑（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）刘某某，女，X年X月X日出生，汉族，居民，住（略）。

委托代理人喻光设，湖南波月（略）事务所（略）。

原审被告冷水江市新百盛百货有限公司，住所地冷水江市X路。

法定代表人陈某某，该公司董事长。

委托代理人杨高，湖南荆剑（略）事务所（略）。

原审第三人彭某某，男，X年X月X日出生，汉族，居民，住（略）。现租住冷水江市煤炭公司家属楼。

上诉人肖某某为与被上诉人刘某某及原审被告冷水江市新百盛百货有限公司(以下简称新百盛百货公司)、原审第三人彭某某合同纠纷一案，不服冷水江市人民法院（2010）冷民一初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年4月2日受理后，依法组成由审判员谢雄雅担任审判长，审判员万江国、代理审判员曾茜参加的合议庭，于2011年4月21日公开开庭进行了审理。书记员谢继雄担任记录。上诉人肖某某的委托代理人杨高，被上诉人刘某某及委托代理人喻光设，原审被告新百盛百货公司的委托代理人杨高到庭参加诉讼。原审第三人彭某某经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2008年10月1日，在冷水江市新天地商业广场商铺业主委员会的监证下，原告刘某某将其所有的位于冷水江市X路新天地商业广场内一层Gl-X号，建筑面积为53.92平方米的场地委托给被告肖某某经营管理，双方签订了《新天地商业广场商铺委托经营管理合同》，合同约定“一、委托标的……二、经营方式……三、委托经营事项……四、委托经营期限……五、收益金支付,在本合同有效期内，乙方（肖某某）按甲方（刘某某）实际所交总购房款（不含办证费及房屋维修基金，但应含购铺面时优惠部分和契税）2008年10月1日至2011年9月30日，共3年，每年以8％为标准向甲方支付收益金……按季度支付，每季度首月10日前乙方到指定的银行以转账方式或以现金方式向甲方指定账户一次性付清。如乙方未按合同如期向甲方支付收益金，则按应缴纳金额的日3％支付违约金给甲方；超过20日（即应付当月最后一天止）甲方有权单方终止合同收回铺面，……六、合同的存续……七、甲方的权利与义务……八、乙方的权利与义务……九、违约责任……十、合同的解除……十一、补充条款……”，合同签订后，被告肖某某将Gl-X号铺面于2009年4月7日、2009年7月11日以冷水江市新天地百货贸易有限公司(以下简称新天地公司)的名义与第三人彭某某签订了《经营合同书》，租赁给彭某某经营鞋类，2009年10月，新天地公司将其全部业务移交被告新百盛百货公司，由被告新百盛百货公司向原告刘某某支付收益金，已支付至2010年6月止。第三人彭某某在经营期间严重亏损，并与被告新百盛百货公司发生矛盾，从2010年7月开始没有向被告新百盛百货公司支付租金。另查明，原告刘某某所有的位于冷水江市X路新天地商业广场内一层Gl-X号，建筑面积为53.92平方米的场地每季的收益金为x元。

原审法院审理认为，原告刘某某与被告肖某某签订的《新天地商业广场商铺委托经营管理合同》是在平等、自愿和公平的基础上签订的，是双方当事人真实意思的表示，该合同合法有效。被告肖某某将商铺以新天地公司的名义与第三人彭某某签订了《经营合同书》，租赁给彭某某经营，尔后被告新百盛百货公司全面接手新天地公司的业务，原告亦从被告新百盛百货公司收取收益金，应视为对该转租行为的默认，应认定该转租行为有效，原告刘某某与被告肖某某签订的合同继续有效，第三人彭某某没有支付租金对原告刘某某造成损失，被告肖某某、新百盛百货公司应当赔偿损失。原告要求被告支付2010年7月以来G1-X号商铺收益金，并按日3％支付违约金、终止与被告的委托经营合同，返回原告商铺的诉讼请求合法，应予支持。对于约定的违约金，考虑到本案的实际情况，根据公平原则和诚实信用原则，以被告应予支付的收益金的百分之二十为宜。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百二十四条、第二百二十七条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）第二十九条》之规定，判决如下：一、原告刘某某与被告肖某某签订的《新天地商业广场商铺委托经营管理合同》于本判决生效之日终止；二、被告肖某某、冷水江市新百盛百货有限公司于本判决生效后10日内将原告刘某某的Gl-X号商铺归还原告；三、被告肖某某、冷水江市新百盛百货有限公司于本判决生效后10日内给付原告刘某某收益金x元（从2010年7月算至2010年12月止，计二个季度，后段时间以实际交付计算）及违约金7536元。案件受理费800元，由被告肖某某、冷水江市新百盛百货有限公司共同承担。

上诉人肖某某不服原审法院的上述民事判决，向本院提出上诉称：1、上诉人并不是《新天地商业广场商铺委托经营管理合同》一方的当事人，与原审原告签订合同和履行合同的主体是新天地公司，产生的民事责任依法应由新天地公司承担。新天地公司己与原审原告签订过一份《新天地商铺委托经营管理合同》。2008年10月1日，因需要对原合同进行修改，新天地公司委托上诉人与商铺业主协商合同变更、修改事宜，达成协议后，新天地公司由上诉人盖章认可合同的效力，新的《新天地商铺委托经营管理合同》与原第一份合同一样由新天地公司履行，此后，新天地公司将原告的商铺出租给彭某某经营鞋业，由新天地公司支付原告的收益金，原告亦是从新天地公司直接收取了收益金。上诉人只不过是新天地公司的股东之一而已，签订合同只是履行新天地公司的职务行为，况且新天地公司亦证明上诉人的行为系职务行为。因此，本合同产生的民事责任应由新天地公司承担。2、原判决认定上诉人以新天地公司的名义与第三人彭某某签订《经营合同书》是歪曲事实的主观判断，没有任何证据证明。3、原判决认定新百盛百货公司接手新天地的业务是一种转租行为也是错误的。请求：撤销原判决，发回重审；或者查清事实后改判驳回原审原告的诉讼请求。

被上诉人刘某某答辩称：一审认定事实清楚，判决正确。请求二审维持原判。

二审中，被上诉人刘某某向本院提交了冷水江市广厦房地产开发有限公司的股东会议记录，证明：新天地公司是空壳公司，所以被上诉人不与新天地公司签订合同，而要与肖某某签订合同。

上诉人肖某某及原审被告新百盛百货公司在庭审中质证认为：对被上诉人所举证据的真实性没有异议，但认为设立新天地公司的目的是为了对冷水江市广厦房地产开发有限公司开发的大楼委托其进行管理，与肖某某无关。本院经审查认为：被上诉人所举证据，不能单独作为定案的依据，要结合其他证据综合予以认定。

经审理，本院查明的事实与原审判决查明的事实一致。

本院认为：上诉人肖某某与被上诉人刘某某签订的《新天地商业广场商铺委托经营管理合同》，系双方在平等自愿、协商一致的情况下签订，是双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按合同约定的内容履行各自的义务。现刘某某已按合同履行了义务，而肖某某将商铺以新天地公司的名义租赁给彭某某经营，尔后又由新百盛百货公司全面接手新天地公司的业务，虽然刘某某亦从新百盛百货公司收取过收益金，应视为对该转租行为的默认，但刘某某与肖某某签订的合同没有解除，该合同继续有效。因第三人彭某某没有支付租金给刘某某造成了损失，肖某某、新百盛百货公司应当承担赔偿损失的民事责任。故原审判决终止刘某某与肖某某所签订的《新天地商业广场商铺委托经营管理合同》，并由肖某某、新百盛百货公司归还商铺，给付收益金及违约金是正确的。综上所述，原审判决认定事实清楚，处理正确，上诉人所持上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人肖某某承担。

本判决为终审判决。

审判长谢雄雅

审判员万江国

代理审判员曾茜

二○一一年六月十日

书记员谢继雄

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。