上诉人（原审原告）（美国）杰普公司（x,INC.），住所地美利坚合众国加利福尼亚州x旧金山福尔松二街（x,x.S.A.）。

法定代表人朱莉.格鲁伯（x），副总裁兼副总法律顾问。

委托代理人李静冰，北京市正见永申律师事务所律师。

委托代理人李晓红，北京市正见永申律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人马某某，该商标评审委员会审查员。

原审第三人新恒利眼镜制造（深圳）有限公司，住所地中华人民共和国广东省深圳市龙岗区X镇X村金碧路合金厂前。

法定代表人邓某某，董事长。

上诉人杰普公司因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2008）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2009年12月28日受理后依法组成合议庭进行了审理。2010年1月19日，上诉人杰普公司的委托代理人李静冰、李晓红，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人马某某到本院接受了询问。原审第三人新恒利眼镜制造（深圳）有限公司（简称新恒利公司）经本院合法传唤，未到庭接受询问，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。

1991年-1994年杰普公司在第3类洗发水、第18类大手提包、第25类衬衫、第42类时装咨询等商品和服务上分别注册了四件“GAP”商标，现该四件注册商标均在有效期限内。1997年10月6日，杰普公司在第25类衣服等商品上提出“x”商标注册申请，该申请于1999年3月21日被核准注册，核定使用商品为第25类的衣服、衬衫等，专用期限至2009年3月20日。

1999年4月19日，深圳市沙湾樟树布新恒利眼镜制品加工场提出第x号“GAP”商标（简称被异议商标）注册申请，指定使用商品为第9类的眼镜、眼镜（光学）、太阳镜、眼镜架、眼镜玻璃、眼镜盒（镜片盒）、眼镜板。现被异议商标经核准转让给新恒利公司。

被异议商标经初审公告后，杰普公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。2002年9月25日，商标局作出（2002）商标异字第X号《“GAP”商标异议裁定书》，对被异议商标予以核准注册。

杰普公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。2007年8月27日，商标评审委员会作出商评字〔2007〕第X号《关于第x号“GAP”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标予以核准注册。

杰普公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：就杰普公司提交的证明其“GAP”商标的知名度证据来看，虽然证据中有关于杰普公司的报道，但报道的范围有限，持续时间不长，且仅有此类证据尚不足以证明“GAP”商标或杰普公司在被异议商标申请注册时在中国已经具有较高的知名度。至于杰普公司在诉讼过程中再次提交的证据则不是商标评审委员会作出第X号裁定的依据，不应在本案中涉及。

被异议商标与杰普公司在先注册在第18、25、42、3类上的“GAP”商标相同，因此判断被异议商标的注册申请是否违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定取决于二商标是否使用于同一种商品或者类似商品上。杰普公司在先注册的商标核定使用商品为行李袋、衣服、浴用品以及咨询服务等，与被异议商标的核定使用商品眼镜等在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面有很大差异，一般消费者不会认为两者存在某种关联。不可否认，随着生活元素的日益丰富多彩，某些生活用品在通常理解的用途、功能基础上已经有了新的发展，如眼镜除了矫正视力和保护眼睛的作用之外，在一定程度上也是一种时尚用品，具有装饰作用。但是，在商品类似判断时应当着重考虑该商品的主要功用和多数消费者的认识，而不应当过多强调尚不具有普遍性的因素，否则就会不适当地扩大类似商品的范围。

鉴于根据杰普公司提交的证据并不能证明其“GAP”商标已经具有较高的知名度，故杰普公司关于“‘GAP’商标在时尚界的声誉及在中国的影响力较高，被异议商标的注册和使用极易引起相关公众的混淆、误认”的主张缺乏事实依据，不应予以支持。

由于杰普公司提交的证据尚不足以证明杰普公司在被异议商标申请注册时在中国已经具有较高的知名度，且“gap”在英语中是一个有确切含义的单词，故杰普公司主张新恒利公司注册被异议商标侵害了其商号权缺乏事实和法律依据，不应予以支持。

关于新恒利公司注册被异议商标是否具有恶意的问题。首先，杰普公司就被异议商标的注册已经依据《商标法》的规定提出了具体异议理由；其次，杰普公司就新恒利公司注册被异议商标具有恶意所依据的事实是新恒利公司使用被异议商标的情况，而并非被异议商标申请注册阶段或之前的事实；最后，根据《商标法》第四十四条规定，在使用注册商标时，自行改变注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。可见，如果新恒利公司在实际使用被异议商标过程中有故意改变注册商标的行为，杰普公司至少存在依据上述规定解决纠纷的途径。因此，杰普公司就新恒利公司注册被异议商标具有恶意所依据的事实与被异议商标是否应当获得注册没有直接联系，杰普公司以此为由要求对被异议商标不予注册缺乏事实和法律依据，不应予以支持。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第X号裁定。

杰普公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，撤销商标评审委员会第X号裁定，并判令商标评审委员会作出被异议商标不予核准注册的裁定。其主要上诉理由是：杰普公司提出异议复审的法律依据之一是《商标法》第二十八条。该条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”该条实际上规定了两种不应予以注册的情况：（1）不符合《商标法》有关规定的；（2）同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的。其中第（1）种情况既包括《商标法》第十条、第四十一条第一款规定的情形，也包括第十三条、第十五条、第三十一条规定的情形。杰普公司的在先字号即“GAP”与被异议商标完全相同，对在先字号的保护在适用《商标法》第三十一条前段关于在先权利的规定时，并不要求以“在同一种商品或者类似商品上使用”为构成要件，商标评审委员会第X号裁定和原审判决增加上述构成要件，提高对在先字号保护的门槛，属于适用法律错误。对第（2）种情况，被异议商标与杰普公司引证在先的在服装服饰类注册的商标构成类似商品上的近似商标，虽然《类似商品和服务区分表》并未将被异议商标指定使用的眼镜等商品和引证商标核定使用的服装、服饰类商品判为类似商品，但《类似商品和服务区分表》仅为类似商品判断的参考而非依据，而且是否属于类似商品要根据在先商标的知名度，是否容易造成混淆误认等因素综合判断。在被异议商标与引证商标完全相同，引证商标具有较高知名度，被异议商标申请注册有明显恶意、被异议商标指定使用商品和引证商标核定使用商品在消费群体、消费习惯、销售渠道和场所具有一致性，在上述商品均具有装饰作用、凸显时尚和个性等特点的情况下，应当判断被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品为类似商品。因此被异议商标和引证商标共同使用容易导致消费者的混淆误认，对被异议商标不应核准注册。

商标评审委员会和新恒利公司服从原审判决。

经审理查明：杰普公司在本案中主张权利的引证商标如下：

1992年7月20日被核准注册的第x号“GAP”商标，核定使用商品为第18类的大手提包、行李袋、背包、手包、骑车用背包。专用期限经续展至2012年7月19日。

1992年7月30日被核准注册的第x号“GAP”商标，核定使用商品为第25类的衬衫、T-恤衫、卫生衫、汗衫、裤、短裤、裙子、连衫裙、茄克、腰带、帽、游泳衣、短袜、围巾、领带、手套、内衣、头饰、鞋，专用期限经续展至2012年7月29日。

1995年2月14日被核准注册的第x号“GAP”商标，核定使用服务为第42类的时装咨询、时装设计服务即服装组件和服装部件的设计、不同的服装配件相配的建议、配件包含鞋和帽子、时装间的服务。

1996年10月7日被核准注册的第x号“GAP”商标，核定使用商品为第3类的身体用和浴用香皂、身体用和浴用液、身体用和浴用粉、身体用和浴用盐、香水和化妆香水、香精油、化妆品和化妆处理剂、发用香波、洗发液、洗发水、牙粉，专用期限经续展至2016年10月6日。

1999年1月28日被核准注册的第x号“x”商标，指定使用商品为第25类的衣服、衬衫、T-恤衫、厚运动衫、毛线衫、背心、紧身衬裤、牛仔裤、棉毛裤、内裤、骑自行车用短裤、裙子、连衫裙、茄克、服装带（衣）、帽子、泳装、短袜、护腿、紧身衣裤、围巾、鞋、领带、手套、内衣、睡衣、头带（服装）、儿童宽松的连裤外衣、工装裤，专用期限经续展至2019年3月20日。

1999年4月19日，深圳市沙湾樟树布新恒利眼镜制品加工场提出被异议商标注册申请，指定使用商品为第9类的眼镜、眼镜（光学）、太阳镜、眼镜架、眼镜玻璃、眼镜盒（镜片盒）、眼镜板。现被异议商标经核准转让给新恒利公司。

被异议商标经初审公告后，杰普公司向商标局提出异议申请。2002年9月25日，商标局作出（2002）商标异字第X号《“GAP”商标异议裁定书》。该裁定认定：被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品、服务的功能、用途、以及服务的方式和对象均不同，未构成类似商品和服务上的近似商标。“GAP”一词本身有含义，非杰普公司所独创，其所称被异议商标摹仿其引证商标的证据不足，被异议商标的注册和使用，不会在市场上造成消费者的混淆误认。因此裁定：被异议商标予以核准注册。

杰普公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。其提出复审的主要理由是：1、被异议商标和引证商标构成类似商品上的近似商标；2、“GAP”虽非杰普公司所独创，但是杰普公司首先将“GAP”用作商标，并创造性的将之与时尚联系在一起，被异议商标就是对引证商标的复制和摹仿；3、引证商标经过杰普公司长期使用和广泛宣传，已经成为驰名商标，因此具有很强的显著性，理应受到《商标法》第十三条的保护，被异议商标的注册和使用将会淡化引证商标的显著性，从而引起相关市场的混乱，导致消费者的误认、误购，最终构成对杰普公司的不正当竞争；4、被异议商标的注册属于恶意注册，其行为侵犯了杰普公司的商号权，违反了诚实信用原则，不应予以注册。

杰普公司向商标评审委员会提交了如下证据：

1、被异议商标初步审定公告及商标局（2002）商标异字第X号《“GAP”商标异议裁定书》；

2、杰普公司的“GAP”商标在世界范围的注册信息一览表及部分注册证明，用以证明杰普公司对“GAP”商标享有商标专用权；

3、杰普公司商标的早期使用证据、在世界范围的零售店及采购情况示意图、有关报刊的报道及广告宣传材料、杰普公司网上商店的资料、杰普公司产品在世界各国的销售额、杰普公司年度报告、杰普公司在上海设立专卖店的图片，用以证明杰普公司的“GAP”商标的广泛使用及在世界范围内的知名度；

4、商标局就“GQ观奇及图”商标所作异议裁定的网络打印件，用以证明眼镜和服装均属于服饰类商品，有一定关联性，使用近似商标时容易导致相关公众的混淆误认；

5、新恒利公司及其销售商实际使用的“GAP”商标图样，用以证明新恒利公司及其销售商实际使用的“GAP”商标图样与引证商标完全一致；同时新恒利公司及其销售商在宣传中称“GAP”来源于美国，代表一种休闲、自然、舒适的气质，用以证明新恒利公司申请被异议商标有恶意。

2007年8月27日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认定：被异议商标指定使用在第9类眼镜等商品上，杰普公司在先申请并已注册的“GAP”系列商标则指定使用在第3、18、25、42等类的化妆品、背包、衣服、时装咨询等商品及服务上。双方商标使用商品及服务在生产工艺及设备、使用原料、销售渠道等方面均相差较远，使用近似商标不易引起消费者混淆误认。杰普公司提交的证据4不足以证明服装与眼镜已存在普遍的商品类似关系。因此，被异议商标的注册申请未违反《商标法》第二十八条的规定。杰普公司主张其“GAP”商标为驰名商标。本案被异议商标申请日期为1999年4月19日。根据杰普公司提交的证据3，在此日期之前仅有少量于中国大陆发行的报刊对其公司及商标进行了报道宣传，不足以证明其商标已为相关公众广泛知晓，成为《商标法》第十三条所指的驰名商标。在无其他证据佐证的情况下，杰普公司商标在世界其他国家的使用不能直接作为中国相关公众知晓的证据，杰普公司商标在被异议商标申请注册之后的使用也不能当然作为被异议商标不予注册的依据。所以杰普公司依据《商标法》第十三条规定不予核准被异议商标注册的主张证据不足，不予支持。根据《商标法》第三十一条规定，“GAP”虽为杰普公司企业字号，并早于被异议商标申请日期开始使用，但被异议商标指定使用的眼镜等商品与杰普公司经营的服装等商品分属不同的行业，且“GAP”系英文固有词汇，杰普公司提交的证据也不足以证明在被异议商标申请注册之前，其“GAP”字号已广为中国相关公众所熟知。因此，被异议商标的注册及使用不易导致相关公众将之与申请人企业相混淆，进而也不易对申请人的企业字号权利造成损害，未违反《商标法》第三十一条的前述规定。杰普公司主张的“GAP”系其产品特有的名称，被异议商标的注册应依《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第五条第（二）项规定予以制止。商标评审委员会认为“GAP”作为杰普公司商标已在第3、18、25等类商品上获得注册，该标志在其核定使用的商品范围内已不属于前述规定所应保护的范畴。同时，杰普公司也未能证明其“GAP”商标在其他商品上已达到前述规定关于知名商品特有名称的法律要件，因此，该项理由不成立。此外，杰普公司提交的证据也不足以证明被异议商标属于《商标法》第四十一条第一款所指的“以欺骗或者其他不正当手段取得注册的”商标。杰普公司关于新恒利公司实际使用的商标侵犯了其“GAP”（拉长及深色背景）设计著作权的主张不属商标评审委员会审理范围。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定裁定：被异议商标予以核准注册。

原审诉讼中，为证明其“GAP”商标的知名度，杰普公司向原审法院提交了《商业周刊》、《中国经营报》、《中华商标》和《ELLE》等报刊；为证明眼镜与服装的关联性，杰普公司向原审法院提交了互联网上登载的文章、介绍，商标局在2005年所作三份异议裁定书复印件；杰普公司还向原审法院提交了其在先注册的拉长的“GAP”商标和拉长且具有深色背景的“GAP”商标，并结合新恒利公司在实际经营中也使用杰普公司注册的上述两商标的证据，说明新恒利公司注册被异议商标具有恶意。此外，杰普公司明确其主张被异议商标的注册不符合《商标法》第三十一规定的理由是指被异议商标的注册侵害了其商号权。

以上事实有杰普公司的引证商标注册证和商标档案，被异议商标档案，商标局（2002）商标异字第x号《“GAP”商标异议裁定书》，商标评审委员会第X号裁定，杰普公司在商标异议复审程序和诉讼中提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证。

本院认为：《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本条为商标局依职权驳回商标注册申请的条款，因此本条中“凡不符合本法有关规定”的内容应当仅限于《商标法》上的绝对禁止注册事由，即仅包括《商标法》第十条、第十一条、第十二条和第四十一条第一款的规定。杰普公司关于本条中“凡不符合本法有关规定”的内容还包括《商标法》第十三条、第十五条、第三十一条保护在先商标权益和其他在先权益的相对禁止注册事由的上诉理由，属于对法律理解错误，本院对此不予支持。

《商标法》第三十一条前段规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。在审查判断被异议商标是否损害杰普公司现有的在先权利时，对于《商标法》已有特别规定的在先权利，应按照《商标法》的特别规定予以保护；《商标法》虽无特别规定，但根据《中华人民共和国民法通则》和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据相应的规定给予保护。字号属于应予保护的民事权益的一种，对字号来说，只有经过使用产生一定知名度才能予以保护，而且有一定知名度的字号在使用中所起到的也是区别不同的商业主体的作用，所以对字号的保护并非绝对，只有在他人使用的商标或者其他文字造成相关公众的混淆误认或欺骗时才应当对在先的字号予以保护。因此如果商品所使用的字号与使用在眼镜等商品上的被异议商标，不会造成相关公众对商品来源的混淆误认或欺骗时，不应阻止在后商标或字号的使用。

本案中，被异议商标指定使用在眼镜、眼镜架等商品上，杰普公司以从事服装的生产、销售为主，其引证商标“GAP”核定使用的商品和服务主要是行李袋、衣服、浴用品以及咨询服务等时尚类商品或服务。虽然眼镜具有一定的装饰作用，但主要还是起到矫正视力和保护眼睛的作用，一般消费者不会认为眼镜、眼镜架等商品与服装等时尚类商品存在关联关系，也就不会造成消费者对商品来源的混淆误认，因此，被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第三十一条和第二十八条的规定，上诉人杰普公司关于被异议商标的注册申请侵犯其在先字号并与其引证商标构成类似商品上的近似商标的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。

新恒利公司在使用宣传其被异议商标“GAP”时称其来源于美国，代表一种休闲、自然、舒适的气质。该事实是其使用被异议商标的行为，并不能证明被异议商标申请注册时有明显的恶意，而且对上述行为杰普公司可以通过提起民事侵权之诉予以救济，因此上述行为与被异议商标是否应予核准注册并无关联，对此本院不予以审查。

综上，原审判决和商标评审委员会第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人杰普公司所提上诉请求及其理由，均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由杰普公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

审判员莎日娜

代理审判员钟鸣

二0一0年七月七日

书记员李静