云南省昆明市中级人民法院
行政判决书
(1999)昆法行终字第X号
上诉人(原审原告)昆明西山西南机电工贸公司。地址：昆明石安公路明波立交桥西头。
法定代表人张某某，系该公司经理。
委托代理人杨明东，系王中律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人王中，系王中律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人(原审被告)云南省技术监督局。地址：昆明市X路X号。
法定代表人鲁某某，系该局局长。
委托代理人陶某，该局稽查队队长，特别授权代理。
委托代理人崔某某，该局干部，特别授权代理。
上诉人昆明西山西南机电工贸公司因技术监督行政处罚一案，不服昆明市盘龙区人民法院(1998)盘法行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于1999年1月11日受理后依法组成合议庭，于1999年2月10日公开开庭审理了本案。上诉人西山西南机电工贸公司的委托代理人杨明东(王中未出庭)，被上诉人云南省技术监督局的委托代理人陶某、崔某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审情况：
原审法院于1998年10月22日公开开庭审理了昆明西山西南机电工贸公司诉云南省技术监督局行政处罚一案。原告当庭提交《补充说明书》(二审提交的证据交接清单所列第12、X号证据)、《国家技术监督局关于严厉惩处经销伪劣商品责任者的意见》等3份证据。被告提交了《技术监督行政处罚决定书副本》等27份证据。经法庭质证、认证确认以下事实：1998年4月20日消费者周恺琦向原告购买长安（略）新车一辆，两天后发现该车存在质量问题，要求原告解决未果，即向被告投诉。被告委托云南省汽车发动机产品质量监督检验站进行检验，结论为：“商品新车不应有修校痕迹，经检验该车有修校痕迹，不属商品新车。”1998年6月4日被告根据《云南省查处生产销售伪劣商品行为条例》的规定作出行政处罚决定，责令原告停止以处理车冒充商品新车销售的违法行为，没收违法所得，处以违法所得20%的罚款。原告不服该处罚决定，即向原审法院起诉，要求依法撤销被告作出的处罚决定，判令被告赔偿经济损失。案经原审法院审理认为，被告所作处罚决定符合法律、法规的规定，程序合法。原告属经营机电产品的专门部门，对所销售车辆，在验收和销售承诺过程中，其主观上知道且应当知道该处理车不属商品新车，但其却将该车作为商品新车销售。
认为原告的诉讼请求无事实及法律依据，遂以(1998)盘法行初字第X号行政判决书，判决维持被告的行政处罚决定，原告的其他诉讼请求不予准许。
昆明西山西南机电工贸公司不服，提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判：
1.撤销被上诉人作出的云南省技术监督局(滇)技监罚字(98)X号行政处罚决定书：
2.判令被上诉人赔偿上诉人经济损失。
被上诉人云南省技术监督局答辩请求二审法院依法维持一审法院(1998)盘法行初字第X号行政判决。
本院受理该案后，于1999年2月5日及2月8日举行审前会议，上诉人与被上诉人双方对全案证据副本进行了交换，并对全案证据材料进行了质证。上诉人仅对被上诉人提交的第X号证据，即1998年5月18日技术监督局杨惠鸿、王准向昆明西山西南机电工贸公司经理张某某告知被登记保存的8辆车的保存期延长30天《技术监督调查笔录》有异议，认为被上诉人程序违法。庭审中，对该证据质证，双方仅对证据证明内容各持已见，对该书证作为本案证据均无异议。被上诉人对其执法权源的法律根据举证声明，上诉人无异议。
本院对双方提供的全部证据材料均当庭予以确认，并根据本案双方诉辩意见和理由，在征得双方当事人意见一致的基础上，确认本案争议的焦点是：上诉人主观上是否有“以事故后修复的处理车冒充商品新车销售”的故意。争议点为：1.被上诉人作出的行政处罚决定，适用法律是否错误；2.行政处罚是否得当；3.被上诉人在行政执法中程序是否违法。
综合双方诉辩意见及各自陈述的理由，本院评判如下：
一、关于上诉人其主观上是否有“以事故后修复的处理车冒充商品新车销售”的故意的问题
上诉人昆明西山西南机电工贸公司认为：
1.我公司销售的长安（略）车是向重庆长江商务总公司以商品新车的价格直接购进的，产品合格证明及其他标识均真实、齐备。
2.该车作为零公里销售新车，何时发生事故不得而知，可以肯定，有人私自更换了该车，作为销售者已尽了进货检验义务，且在办理落户手续时同样经过公安部门的审核。
3.我公司在销售该车前曾对车辆仪表台板总成进行过更换，但这种更换属正常的售前服务，也是厂家安排进行的，且这一更换并未造成客户的损失，也不是检验报告所指出的问题之所在。上诉人对仪表台板总成的更换，不能视为存在以旧充新的故意。
4.原审判决认为上诉人是经营机电产品的专门部门，主观上知道且应当知道该处理车不属商品新车，应当知道而没有知道是过失行为而非故意。故一审判决认定上诉人主观上有以旧充新的故意是错误的，其根本不存在故意行为。上诉人对其主张当庭出示了下列证据：
1.《重庆长江商务公司汽车合格证交接登记》(证据清单序号1)。
2.《重庆长江电工厂委托专业送车队接送车交接单》(证据清单序号2)。
3.《昆明西山西南机电工贸公司购车款存根》(证据清单序号3)。
4.《电汇凭证》(证据清单序号5)。
5.《重庆市增值税专用发票》(证据清单序号6)。
6.《农村信用社转帐进帐单》(证据清单序号7)。
7.《重庆江南汽车有限公司、长江商务总公司致云南省技术监督局函》(证据清单序号11)。
8.《重庆远发物资有限公司情况说明》(证据清单序号13)。
9.《补充说明》(证据清单序号12)。
被上诉人认为：原审判决认定上诉人有“以事故后修复的处理车冒充商品新车销售”的故意，认定准确、事实充分，符合客观实际。同时针对上诉人的理由及辩解，提出六点意见：第一，上诉人售车前明知该车存在质量问题。1998年2月17日上诉人的汽车入库验收单已载明：“空调开关坏，后车箱顶灯不亮，手工具箱盖不上”。这是车辆进入该公司的第一份记载。第二，上诉人在售前即1998年2月20日将该车送特约维修站进行修理。检修情况记录：“中机昆明分公司的（略）微型车仪表台板总成工具箱盖无法盖严，有变形现象，支架塑料也折断，只有更换总成。但我站临时无货故从莲华汽车贸易中心调拨一台车，将仪表台板总成拆下，装到中机分公司的车上。”这表明上诉人在售车前是知道并对该车进行过修理，上诉人称“进的是优质车”，作为销售者已尽到了进货检验的义务，整个仪表台板总成翘曲、变形，台板支架折断这样的问题，作为机电产品的专营机构不能说不考虑，不分析原因，并已作了进货验收，还能说不知道第三，消费者周恺琦于1998年4月20日将车开走，仅仅两天，就送车去修理，检查结论：结合仪表塑料支架折断1个，里程表数发卡不走，左前减震器与左前轮外胎相磨擦，倾角不对。在消费者交了费，上诉人帮其办理有关手续的售车过程中，再一次对该车进行修理，并向上诉人反映，难道说上诉人仍然不知道吗第四，就是在这种情况下，上诉人于1998年4月25日把这辆存在质量问题和隐患的车未向消费者明示，就完成了销售过程。第五，1998年5月21日，即售车后15天，消费者又到维修站反映，减震器漏油，转向开关失灵。检查结论：左前减震器总成侧损20天，出现严重漏油现象，组合开关转向灯手柄失灵。第六，该车经云南省汽车及发动机产品质量监督检验站的检验报告也印证：“商品新车不应有修校痕迹，经检验该车有修校痕迹，不属商品新车。”同时认为该车经4次修理后，上诉人依然不给解决。消费者4次提出要求而上诉人不予解决，因此，认定这是一种故意行为。被上诉人云南省技术监督局对该焦点当庭宣读和出示了下列证据：
1.《昆明西山西南机电工贸公司汽车入库验收单》(证据清单序号2)。
2.《昆明西山西南机电工贸公司维修结算单(证据清单序号3)。
3.《消费者周恺琦送修（略）车辆结算通知单》证据清单序号4)。
4.《周恺琦第二次送修（略）车辆的结算通知单》(证据清单序号6)。
5.《周凯琦向省技术监督局稽查大队投诉的书面材料》(证据清单序号7)。
6.《重庆江南公司云南特约维修站对整车检查记录》(证据清单序号8)。
7.《云南省汽车及发动机产品质量监督检验站对“长安牌微型汽车”检验报告》(证据清单序号9)。
本院认为：双方当事人争议的这一焦点问题，首先应解决也能确认的是，上诉人销售的长安（略），发动机号为（略），底盘号为（略）的这辆汽车，不属商品新车，确有质量问题，对此双方均无异议，所提供的证据亦予证明。上诉人在销售该车时主观上是否有以旧充新故意，上诉人认为该车是其从正规厂家以新车价购进的零公里新车；且尽了进货检验义务，办理落户手续时同样经营公安部门审核；对该车仪表台板总成更换，是厂家安排进行的，属正常的售前服务；同时认为原审法院的认定是错误的，认为自己没有以旧充新的故意。上诉人的上述理由不能成立。
其一，上诉人的上诉理由与事实不符。经鉴定该车有修校痕迹，不属商品新车。上诉人销售的该辆汽车确有质量问题，这一事实双方均无异议，被上诉人提供的X号证据，却1998年6月2日《技术监督局调查笔录》，上诉人的法定代表人张某某就明确陈述：“这辆车确实存在严重的质量问题。”因此，以商品新车价购进并不等于是商品新车，公安机关有关部门的审检也并非是对车辆是否属商品新车的审检，上诉人的该项上诉理由不仅与客观事实相悖，且也不能成为其不知的理由；
其二，上诉人销售该车时主观上具有冒充商品新车销售的故意。上诉人对该车入库检验及入库后3天对该车的修理，就知道该车有质量问题。对该车修理是基于仪表台板总成翘曲、变形、工具箱盖无法盖严、台板支架折断等原因而进行更换。作为具有专业知识、专门从事汽车销售的机电工贸公司，清楚地知道这样的零公里新车作如此修理更换意味着什么，且系该汽车检验入库3天后的修理。因此，事实上既非厂家的安排，也非属一般意义上的售前服务；其对该车进行了检验，售车前就知道该车有质量问题，对该车进行了修理，但只是对表面部分进行修理、更换，其对该车仅作表面部分更换的修饰处理，售车是又不告知消费者该车的实际状况，主观上具有希望该车能以商品新车售出的故意；
其三，上诉人及其代理人认为，一审判决在认定上诉人售车时主观是否有以旧充新的故意，以“知道且应当知道”的推定错误，将承担民事责任时的过错与进行行政处罚时的故意混为一谈的观点成立。因原审判决对上诉人主观上是否故意的认定既可理解为“故意”，也可理解为“过失”，不具排它性，不能得出唯一结论，对此本院予以纠正。还应明确的是上诉人的此项观点的成立，并不意味着可以反推上诉人主观上就是过失而非故意，故上诉人以此为其主观上是过失而非故意的理由不能成立。
二、关于被上诉人所作处罚决定适用法律是否不当的问题
上诉人认为：根据国务院办公厅转发《国家技术监督局关于严厉惩处经销伪劣商品责任者的意见》(以下简称意见)第二条的规定，经销的商品属处理品(或次品、等外品)，而未在商品或包装的显著部位标明“处理品”的字样，必须是经指出不予改正的，才视为经销伪劣商品。本案被上诉人仅依据地方性法规，未经指出就直接认定上诉人有销售伪劣产品行为，是错误的。
被上诉人认为：(1)本案所涉及车辆经鉴定属非商品新车，它不具备新车应当具备的使用性能，不符合以产品说明，实物样品等方式表明的质量状况，其没有依法律规定，属处理品的商品，应在商品的显著位置标明处理品字样，所以上诉人违反默示担保和明示担保的要求，存在法律不允许存在的问题。故我局依《云南省查处生产销售伪劣商品行为条例》(以下简称查伪条例)，认定上诉人有销售伪劣产品的行为，适用法律正确；(2)关于国务院办公厅转发的《意见》属规范性文件，不是行政法规，该文件是1989年在当时的历史背景下产生的。随着《产品质量法》等法律、法规的施行，技术监督行政执法行为，必须以法律、法规或规章为依据。
本院认为：关于法律适用的问题，1989年国务院针对当时市场商品质量问题较多的情况，为使这种状况得到扭转，国务院办公厅转发了属规范性文件的《意见》。随着法制的健全，自1993年以来《产品质量法》、《查伪条例》等法律、法规相继出台。在法律、法规的适用上，如果法律、法规与规范性文件冲突的情况下，有法律规定的应适用法律规定，没有规定的可依法参照执行规范性文件；两法之间发生冲突，依照效力高优于效力低的，后法优于前法的适用原则适用。被上诉人在所作的行政处罚中，适用的依据是云南省地方性法规即《查伪条例》，而上诉人主张适用的是部门规范性文件。地方性法规的法律效力高于规范性文件。因此，被上诉人在法律适用上符合法律适用的一般原则，故上诉人的该项主张，本院不予支持。
三、关于被上诉人作出的行政处罚决定处罚是否不当的问题
上诉人认为：第一，上诉人是在不知情的情况下发生销售事故车的行为，对此只应责令停止销售。第二，不应对其处以没收违法所得的处罚，且被上诉人其对违法所得的计算和认定是错误的。根据国家技术监督局《关于技术监督行政案件“违法所得”、“非法收入”计算的意见》的规定，被上诉人在计算违法所得时应当扣除商品的进价部分，引用国家技术监督局监法发(1992)X号文件计算违法所得是错误的。第三，被上诉人对上诉人处以罚款是错误的。处以罚款必须是违法行为情节严重的。上诉人不存在情节严重的情形，处以最高限额的罚款是错误的。
被上诉人则认为：上诉人是故意违法，是知道而不办，又知道不办，再知道依然不办，我方认为其“情节严重”是有依据的。在技术监督行政执法中，国家技术监督局制定了《关于技术监督行政案件“违法所得”、“非法收入”计算意见》等规范性文件，在国家法律、法规对违法所得没有规定的情况下，其依规范性文件规定对上诉人进行处罚的计算是合法的。
本院认为：关于非法所得计算的认定及计算问题，国家法律、法规没有具体规定。部门规章及规范性文件有明确规定的，在具体的处罚中是可以适用的。国家技术监督局滥法发(1992)X号文件作为行政部门执法中对处罚的专项行政法律解释，具有法律效力，在没有其他规定的情况下，应当作为被上诉人执法的依据。
上诉人是否存在“情节严重”的问题。首先，上诉人在售车过程中具有主观故意，明知该车辆有质量问题，不能作为商品新车销售，但在售车时不告知消费者；其次，消费者购车后发现问题，几次找到上诉人解决，上诉人仍未积极解决而是采取拖推态度，继续放任自己的错误行为。故被上诉人对上诉人“情节严重”的认定并无不当。上诉人的该项上诉请求、理由不能成立，本院不予支持。被上诉人对上诉人作出的行政处罚是法律、法规规定的幅度内，并未显失公正，是合法的。
四、关于被上诉人在行政执法中程序是否违法的问题
上诉人认为：被上诉人于1998年5月14日登记封存了上诉人的车辆及车辆出入车场帐本，期限为7天，1998年5月18日被上诉人告知上诉人已延长登记封存，期限为一个月，而被上诉人是在1998年5月20日才获准延期的。被上诉人在未获准延期前就告知上诉人延期，地违反程序的。
被上诉人认为：根据《云南省产品质量监督管理条例》第十三条规定：“因办案需要延长先行登记保存或者扣押期限的，应当在期满前向上一级技术监督管理部门申请批准，并通知当事人”。被上诉人对上诉人汽车的封存、申请、审批、告知均依法进行，不存在程序违法问题。
本院认为：被上诉人在具体的行政执法中，对实施封存及其延期封存的告知程序，《云南省产品质量监督管理条例》第十三条做了具体规定，该项规定并未要求处罚人须批准后再予告知，被上诉人依照法规规定，在7日内进行的该项工作，行政执法程序合法，并不存在违反法定程序的问题。
综上所述，本院认为：被上诉人云南省技术监督局具备合法的行政执法主体资格，享有法定的行政处罚权和其他行政执法权。其依据《云南省查处生产销售伪劣商品行为条例》对上诉人进行的行政处罚事实清楚，证据确实充分，适用法律、法规正确，行政执法程序合法，处罚在法律规定的幅度内未显失公正，依法应予维持。原审人民法院对原审被告行政处罚决定合法性的认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。但对“其主观上知道且应当知道”的说法错误，本院予以纠正。上诉人的上诉请求及理由与案件事实不符，与法律、法规的规定相悖。因此，其上诉请求不能成立，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项、第七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费3206元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长赵慧敏
审判员聂红宾
审判员马勇
一九九九年二月十日
书记员马俊
书记员杨宏伟
