湖南省资兴市人民法院
民事判决书
（2010）资民一初字第X号
原告周XX，男，X年X月X日出生，身份证号码为x，汉族，祁东县人，农民，住湖南省祁东县X镇X村老屋塘组，现住资兴市东江宾馆，系原东江宾馆经营者。
委托代理人刘贤锋，湖南宏法律师事务所律师。
被告袁XX，男，X年X月X日出生，身份证号码x，汉族，资兴市人，农民，住资兴市X镇X村X组X号。
委托代理人黄某茂，资兴市乾安法律服务所法律工作者。
原告周XX与被告袁XX劳动争议纠纷一案，原资兴市东江宾馆于2010年11月4日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员李辉盛担任审判长、审判员朱孝林、刘华参加的合议庭公开开庭进行了审理。书记员唐赛担任记录。审理过程中，本院查明，资兴市东江宾馆的营业执照于2010年11月4日因营业期限届满被注销，2011年3月28日，周XX以其系原资兴市东江宾馆的实际经营者，而向本院申请作为本案原告参加诉讼。本院于2011年4月8日再次公开开庭审理了本案。原告周XX的委托代理人刘贤锋，被告袁XX及委托代理人黄某茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周XX诉称：原、被告劳动争议一案，被告向资兴市劳动仲裁委员会申请仲裁，2010年10月8日，资兴市劳动争议仲裁委员会作出了资劳仲案字（2010）第X号裁决书，原告认为：1、仲裁裁决书认定事实不清，适用法律错误。资兴市东江宾馆与员工签订劳动合同的工作是由被告袁XX在职期间主管，其他员工的劳动合同均已由被告袁XX经手签订，唯独被告袁XX的劳动合同自己没有替自己办理，其用意十分清楚，由此导致的法律后果应由被告自己承担，而不应由资兴市东江宾馆承担。因此，裁决书裁定由原告向被告支付未签订书面劳动合同每月应付两倍工资的差额x元的裁决属认定事实不清，适用法律错误。2、资兴市东江宾馆不用支付袁x年4月和5月的工资。被告袁XX自2010年4月起就无视宾馆的指纹考勤管理制度，未在宾馆执行指纹考勤，不履行工作职责，属严重旷工，按照按劳取酬的原则，资兴市东江宾馆不用支付袁x年4月和5月的工资，裁决书裁定由宾馆支付被告2010年4月和5月的工资无法律依据。3、被告袁XX主张向其支付养老保险费的依据不足。被告没有提供劳保单位出具的相关数据证明，而裁决书却裁定由资兴市东江宾馆为被告袁XX向资兴市养老保险经办机构补办养老保险参保手续，并为其补缴2006年4月—2010年5月期间的养老保险费单位承担部分，明显依据不足。为此，特依法提起诉讼，请求法院判决：1、驳回被告要求原告支付二倍工资差额的仲裁请求；2、驳回被告要求原告支付2010年4月和5月工资的仲裁请求；3、驳回被告要求原告支付养老保险费的仲裁请求；4、本案诉讼费用由被告承担。
被告袁XX辩称：1、原资兴市东江宾馆的营业执照已被注销，没有诉讼主体资格，应当驳回原资兴市东江宾馆的起诉；2、原、被告没有签订劳动合同是事实，但没签劳动合同的责任应该由原告周XX承担，因为被告与周XX的劳动合同应该由周XX与被告签订，而不是被告袁XX自己与自己签；3、被告袁x年4、5月份在资兴市东江宾馆工作，虽没有打卡签到，但工资应该要付；4、被告在东江宾馆务工期间，原告一直未给被告交养老保险费，此养老保险费原告应该补缴。为此，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明:被告袁XX于2006年4月进入资兴市东江宾馆工作，担任保安队长，双方未签订书面劳动合同，资兴市东江宾馆也未为被告建立社会保险关系和依法缴纳社会保险费。后来，被告在资兴市东江宾馆工作的职务升迁为副总经理，其职责为管理客房部、工程部、保安队、行政和办公室及处理债务问题，其工资从2008年起为1800元/月，至2009年12月起为2500元/月。2010年3月起，资兴市东江宾馆对员工实行指纹考勤管理制度，被告从4月份起在宾馆上班，但未执行指纹考勤，直到5月底，被告都在宾馆履行工作职责。资兴市东江宾馆则以被告旷工为由从4月起停发了被告的工资，并把被告办公室的门锁进行了更换，但未办理相关辞退手续。被告多次与资兴市东江宾馆协商讨要工资未果，被告遂向资兴市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2010年10月8日作出仲裁裁决：“一、非终局裁决部分。（一）被申请人以旷工为由已经解除与申请人之间的事实劳动关系，对申请人要求被申请人支付二倍经济补偿金的仲裁请求事项不予支持。（二）由被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同每月应付两倍工资的差额1800元/月×11月=x元（即从2008年2月起至2008年12月止）。二、终局裁决部分。（一）由被申请人向申请人支付其2010年4月和5月工资2500元/月×2月=5000元。（二）由被申请人为申请人向资兴市养老保险经办机构补办养老保险参保手续，并为其补缴2006年4月—2010年5月期间的养老保险费单位承担部分。”资兴市东江宾馆不服该裁决，遂向本院提起诉讼。
另查明：被告袁XX在劳动关系解除前12个月（2009年—2010年5月）的平均工资为2150元；资兴市东江宾馆的个体工商户营业执照于2010年11月4日因经营期限届满被注销，原告周XX是该宾馆的实际经营者。
上述事实，有原告周XX的特别授权委托代理人刘贤锋、被告袁XX的陈述，原告提交的资劳仲案字（2010）第X号仲裁裁决书复印件、关于执行指纹考勤管理的通知复印件、每日考勤表（2010年4、5月份）复印件，被告提交的资兴市劳动争议仲裁委员会送达回证复印件、资兴市劳动争议仲裁委员会证据清单复印件、东江宾馆辞工申请书复印件四份、资兴市旅游局旅游安全检查意见书复印件、资兴市公安消防大队责令改正通知书复印件、委托检验协议书复印件，卫生监督意见书复印件、袁XX工资存折复印件、资兴市工商行政管理局企业注册登记资料两份等证据予以证实，经庭审质证，足以认定。
本院认为：《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”现资兴市东江宾馆在向本院提起诉讼后因营业期限届满被注销营业执照，已失去诉讼主体资格，而周XX系该宾馆的实际经营者，故周XX以原告参加诉讼符合法律规定。
对于仲裁裁决书中非终局部分和终局部分是否一并审理的问题。虽《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》对当事人不服非终局裁决和终局裁决的处理方式分别作出规定，但该法对同一裁决书中同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项如何处理未作出明确规定，现《最高人民法院》第十四条明确规定：“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。”故本案对仲裁裁决书中非终局裁决部分和终局裁决部分应依法一并按非终局裁决处理。
2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”被告从2006年4月起进入资兴市东江宾馆工作，双方当时未签订书面劳动合同的行为并不受该法约束，但2008年1月1日该法施行后，用人单位作为劳动关系中强势一方应承担订立书面劳动合同的法律义务。原告提出被告在职期间是主管与员工签订劳动合同的工作，被告未办理自己与资兴市东江宾馆劳动合同的签订事宜的法律后果应由被告自己承担，但被告作为资兴市东江宾馆的高管人员，其劳动合同的订立及内容与普通员工理应不同，且自己替自己签订合同亦有悖常理，故原告作为用人单位方应承担未与被告签订书面劳动合同的法律责任。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”上述法律、法规条款也明确了用人单位与劳动者订立书面劳动合同的法定义务，原告自《中华人民共和国劳动合同法》实施以来超过一年以上未与被告签订劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，原告应承担未与被告签订书面劳动合同的法律责任，且应视为原告与被告自2009年1月起已经订立无固定期限劳动合同。
2010年3月起，资兴市东江宾馆执行指纹考勤管理制度，被告从4月份起实际在上班履行职责却未执行指纹考勤进行有效签到和签退，一直到5月底，被告的该行为属《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的劳动者严重违反用人单位的规章制度的行为，原告方作为用人单位可以解除劳动合同，且不需向被告支付经济补偿，但应按《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定出具解除劳动合同的证明并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，还应支付被告实际工作期间的劳动报酬。原告提出在2010年4月份已解除与被告的劳动合同，但原告方未按法律规定办理相关手续，故原、被告双方解除劳动合同的时间应以被告实际未履行工作职责时为准。
《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。原告方作为用人单位自用工以来一直未为被告建立养老保险等社会保险关系和缴纳社会保险费，故原告应为被告向养老保险经办机构补办养老保险参保手续并补缴养老保险费单位承担部分。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第三十条、第三十九条（二）项、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第四条、第十四条的规定，判决如下：
一、确认原告周XX与被告袁XX之间的劳动合同于2010年5月底解除，原告应支付被告2010年4月和5月的工资5000元（2500元/月×2月）；
二、原告周XX向被告袁XX支付未签订书面劳动合同每月两倍工资的差额x元（1800元/月×11月）；
三、由原告周XX为被告袁XX向资兴市养老保险经办机构补办养老保险参保手续，并为被告补缴2006年4月至2010年5月期间的养老保险费单位承担部分。
案件受理费10元，由原告周XX负担。
以上判决内容及诉讼费负担项，限本判决生效后五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审判长李辉盛
审判员朱孝林
审判员刘华
二O一一年五月六日
书记员唐赛
附本判决书所适用的法律条款：
《中华人民共和国劳动法》
第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》
第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。
第十四条劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。
