原告沈某某，男，X年X月X日出生，汉族，江西省湖口县人，无固定职业，住（略）。
委托代理人舒某某，男，X年X月X日出生，汉族，江西省湖口县人，住（略），系原告沈某某外甥。
委托代理人罗自颜，江西天康律师事务所律师。
被告涂某某，男，X年X月X日出生，汉族，江西省湖口县人，原湖口伟亚船厂职工，住（略）。
委托代理人徐宇清，湖口县148法律服务联动中心法律工作者。
被告陈某，男，X年X月X日出生，汉族，江西省湖口县人，无固定职业，住（略）。
委托代理人柳小波，江西天康律师事务所律师。
被告九江市金属工业设备制造厂。住所地：九江市庐山区十里花园畈X号。
法定代表人袁某某，该厂厂长。
委托代理人程某某，该厂副厂长。
委托代理人顾海榕，该厂法律顾问。
原告沈某某与被告涂某某、陈某人身损害赔偿纠纷一案，本院于2004年12月10日立案受理。2005年1月19日，本院依据被告涂某某申请，通知九江市金属工业设备制造厂（以下简称“九江设备厂”）作为本案的被告参加诉讼。3月4日，在本院审判人员主持下进行了证据交换。本院依法组成由审判员曹晓庆担任审判长，审判员董数敏、曹汉松参加评议的合议庭，于4月25日公开开庭进行了审理。原告委托代理人舒某某、罗自颜，被告涂某某及其委托代理人徐宇清，被告陈某及其委托代理人柳小波，被告九江设备厂的委托代理人程某某、顾海榕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沈某某诉称：2004年正月，沈某某受雇于涂某某、陈某，建造钢引桥。2月7日16时30分左右，沈某某在工作过程某突然摔下受伤。后被送至湖口县人民医院治疗，确诊为颞顶部凹陷性骨折、脑挫伤，经开颅、颅骨修补手术治疗，仍留有残疾。经法医鉴定，沈某某伤残等级为7级伤残。请求判令涂某某、陈某赔偿沈某某护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、继续治疗费、精神抚慰金等各项损失合计人民币x.52元。九江设备厂作为钢引桥工程某发包方，知道或者应当知道以个人名义签订合同、接受发包的涂某某、陈某没有相应资质和安全生产条件，应当与涂某某、陈某承担连带赔偿责任。
原告沈某某提交以下证据：
1、2004年11月10日罗自颜、叶宏明调查王万兵笔录，用以证明沈某某受雇于涂某某、陈某，建造钢引桥；沈某某在建造钢引桥过程某摔伤；沈某某日工资为40元；沈某某工作期间，涂某某、陈某未提供必要安全保护措施。
2、2004年11月10日罗自颜、叶宏明调查周四珍笔录，证明目的同上。
3、湖口县人民医院病历（患者为沈某某）复印件，用以证明沈某某受伤住院时间、护理人数；沈某某误工时间；沈某某须终身服用抗癫痫药物；沈某某所服药物名称、数量和价格。
4、湖口县人民医院分别于2004年3月6日和11月17日出具的《住院疾病证明书》（患者均为沈某某），证明目的同上。
5、湖口县人民医院2005年1月17日门诊处方笺、精神药品处方笺、门诊病人处方清单（患者均为沈某某）复印件，证明目的同上。
6、湖口县人民医院2005年1月17日门诊收费专用收据（患者为沈某某），证明目的同上。
7、湖口县人民法院法医室2004年6月16日作出的（2004）湖法医检字第X号《法医学活体检验报告书》（受检者为沈某某），用以证明沈某某已构成职工工伤7级伤残；法医建议颅骨二期修补。
8、沈某某为户主的常住人口登记卡复印件，用以证明沈某某为城镇居民。
9、湖口县人民医院2004年7月26日住院费结算收据，用以证明沈某某曾自行垫付部分医疗费。
被告涂某某辩称：涂某某、陈某是合伙关系，约定对半分红，共同承包九江设备厂钢引桥制作和安装工程。陈某曾在九江设备厂经手领取过1万元工程某。因工程某损，陈某未分得利润。本案中，陈某应与涂某某承担连带赔偿责任。沈某某在工作过程某抽烟时摔伤，没有尽到注意安全的义务。抽烟又是个人私自行为，与工作没有任何关联，故沈某某有重大过失，要自行承担大部分责任。九江设备厂发包工程某没有认真审查涂某某、陈某的资质，而轻率将工程某包给二人，主观存在过错，应承担相应责任。沈某某诉讼请求中主张金额计算有误。护理费应为1580元，误工费应为4192.83元，住院伙食补助费应为392元，残疾赔偿金应为x.52元,继续治疗费用应待实际发生后再主张，精神抚慰金只应适当支持1至2千元。涂某某已给付沈某某x.57元。
被告涂某某提交以下证据：
1、2003年12月21日九江设备厂（甲方）与涂某某、陈某（共同乙方）签订的《钢引桥制作和安装合同》，用以证明涂某某、陈某共同承包工程，九江设备厂是发包人；涂某某、陈某以湖口船厂名义承包该工程，但两人均无相应资质；涂某某、陈某是合伙人。
2、九江设备厂营业执照、注册资金验证表、2004年度年检报告书复印件，用以证明九江设备厂工商登记基本情况。
3、2004年1月19日江西九江船厂（甲方）与伟亚船厂重组筹备小组范华、胡必发、周任次（乙方）签订的《委托书》，用以证明涂某某是原伟亚船厂（即湖口船厂）职工；甲方委托乙方在原伟亚船厂码头从事甲方资质范围内的船舶修造业务。
4、湖口县人民医院住院患者交款凭证、预交款凭证10张，金额为x元；湖口县人民医院门诊收费专用收据5张，金额为1843.57元；湖口县人民医院2004年3月9日住院费结算收据1张，金额为9737.06元；钟山大酒店、大众快餐餐费收据2张，金额合计为800元；沈某某妻子王小红2004年4月13日和29日借条两张，金额合计为800元；舒某某2004年7月2日收条1张，金额为1万元，用于沈某某第二次手术。此系列证据用以证明涂某某已给付沈某某（含垫付医疗费、杂费等）合计人民币x.57元。
被告陈某辩称：陈某不是原伟亚船厂职工，没有与涂某某合伙，没有出资，未参与工程某营管理，而是与其他雇工一样工作，按每日50元领工资。陈某也是涂某某的雇工。陈某虽应九江设备厂要求，在合同上签了字，但陈某实际上并未与涂某某形成合伙关系，更未与沈某某形成雇用关系。陈某在九江设备厂领过工程某，是因为当时涂某某外出未归，事后工程某全部转交给了涂某某。因工程某损，陈某与沈某某一样至今未领取工资。陈某在本案中不应承担任何法律责任。
被告陈某提交以下证据：
1、2005年1月17日柳晓波、齐迹调查袁某某笔录，用以证明袁某某听叶盛斌说涂某某与陈某有合作关系，签约当天叶盛斌、涂某某、陈某三人都到九江设备厂，涂某某签名后，袁某某就叫陈某也签个名，所以合同上乙方有两个人的签名。
2、2005年1月17日柳晓波、齐迹调查舒某水笔录，用以证明陈某没有参与工程某营管理，而是与其他雇工一样做事；涂某某是老板，事都是涂某某过问。雇工要拿工资，就在涂某某处先借，做完后再与涂某某对工，工价也是涂某某定的；沈某某蹲在跳板上抽烟，当他接过电焊条时，不知何故突然后仰，跌到钢引桥里面去了。
3、2005年1月17日柳小波、齐迹调查周锋笔录，用以证明是涂某某计工、发工资；陈某跟其他雇工一样做事。
被告九江设备厂辩称：我厂钢引桥工程某发包给湖口船厂，而非涂某某个人。涂某某、陈某如果不借用湖口船厂名义，从而获得湖口船厂转让的资质，就不可能承包该工程。涂某某、陈某签订合同、承包工程某履行职务行为，代表湖口船厂。湖口船厂没有在合同上签章，属于操作上的瑕疵，并无大碍。涂某某、陈某是依法应进行工商登记并参加工伤保险的个体工商户，沈某某与之形成的是劳动关系，而非雇用关系。沈某某在劳动中发生事故，属工伤事故。涂某某、陈某未进行工商登记，也未为沈某某办理工伤保险，应按《工伤保险条例》第六十三条的规定处理。本案不能适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。九江设备厂不应承担连带责任。应判决驳回沈某某诉讼请求。
被告九江设备厂提交的证据与被告涂某某提交的证据1相同，用以证明合同双方约定：乙方（涂某某、陈某）未采取保护措施，应由乙方承担责任，甲方（九江设备厂）不应承担责任。
经审理查明：2003年12月21日，九江市金属工业设备制造厂（甲方）与涂某某、陈某（乙方）签订《钢引桥制作和安装合同》，合同首部将乙方表述为“湖口船厂涂某某、陈某”。合同约定：甲方将金沙港专用码头钢引桥工程某包给乙方；乙方在施工中未能采取有效的安全保障措施，在施工中造成安全事故由乙方自行承担，甲方概不负任何责任。合同还约定了施工日期、双方责任与权利、工程某算、违约责任等事项。2004年1月29日，沈某某受涂某某雇请参与建造钢引桥，日工资为40元。2月7日16时许，沈某某在工作过程某不慎失足，从高约2米的钢架上摔下，头部碰撞地面钢板，当即昏迷，被急送湖口县人民医院住院治疗。当晚，在确诊为右颞顶骨粉碎性骨折、脑损伤、蛛网膜下腔出血后行开颅碎骨片、损伤脑组织、血肿清除术。3月6日，沈某某出院，医嘱行二期颅骨修补术，并进行抗癫痫治疗。住院费9737.06元，彩超费110元，输血费1560元，理发费50元，陪护人员、手术医师用餐等杂费933元，合计人民币x.06元，均已由涂某某承付。4月9日，沈某某购买西药，费用173.57元，已由涂某某承付。4月13日和29日，沈某某妻子王小红两次向涂某某借款800元；7月2日，舒某某向涂某某借款1万元，以用于沈某某二次手术。6月16日，经本院法医检验鉴定，沈某某伤残等级为工伤7级。7月6日，沈某某再次入湖口县人民医院住院治疗。14日行颅骨修补术。25日沈某某出院，医嘱终身服用抗癫痫药，休息2个月。住院费x.11元，沈某某已承付。2005年1月17日，沈某某在湖口县人民医院购买抗癫痫药，费用21.42元已自行承付。涂某某至今持有湖口县人民医院住院患者交款凭证7张、预交款凭证3张，金额合计x元，未交回该院。
上述事实，各方当事人均无异议，本院予以采信。
本院经庭审质证，还对本案以下有争议的事实进行了审查:
关于涂某某提出沈某某对事故发生有重大过失的问题。陈某提交的证据2即证人舒某水在接受陈某代理人调查时的证言笔录提及：“沈某某是蹲在跳板上抽烟，当他接过电焊条时，不知何故突然后仰，跌到钢引桥里面去了”。由此证言很难判断出沈某某有重大过失。更何况，该证言为孤证，舒某水也未出庭作证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。涂某某提出的沈某某有重大过失的主张，缺乏证据支持。
关于陈某提出其与沈某某未形成雇用关系的问题。关键在于陈某与涂某某是否有合伙关系，涂某某雇请沈某某的行为是否为执行合伙事务行为。陈某称自己也是涂某某的雇工，日工资为50元；涂某某称陈某与自己对半分红。两种说法中，至少有一种是虚假的，而且两人均未举证证明，本院一律不予采信。陈某在《钢引桥制作和安装合同》乙方签章处签字，合同首部表述乙方称谓时已将陈某姓名列入，且无相反证据否定，则陈某已成为合同当事人。而且，涂某某、陈某作为共同乙方，承包的工程某合同中是一个整体。九江设备厂并未分解该工程，分别承包给二人。据此，涂某某与陈某虽无书面合伙协议，也无证据证明两人间有口头合伙协议，但可依合同一方共同签名的事实推定两人为共同完成该工程某然存在事实上的合伙关系。陈某在工地从事的具体工作与一般雇工没有区别，有多项证据证实，各方当事人均无异议，足以采信。但仅凭这一点，不足以否定、推翻上述推定的合法性与合理性。因为各合伙人的分工有所不同是不可避免的。九江设备厂法定代表人袁某某在接受陈某代理人调查时简要讲述了陈某在合同上签字经过，其陈某在证据意义上属于当事人自认。但袁某某并未否认陈某已成为合同当事人，也未作出否认陈某已实际参与履行该合同的陈某。袁某某的陈某与上述推定并不矛盾。舒某水、周峰在接受陈某代理人调查时所作陈某只能证实陈某没有参与雇工管理和工资发放，而是与其他雇工一样工作。而合伙人以仅提供劳务的方式参与合伙，是我国法律允许的，也是实际生活中常见的，故上述推定并不因此而错误。程某某当庭陈某陈某曾在九江设备厂领取过1万元工程某，陈某对此不予否认，只是解释自己出面领款是因为涂某某当时出差，而且过后将工程某交给了涂某某，故程某某这一陈某本院予以采信，可间接印证上述推定并无不当。因为未经涂某某、九江设备厂认可其身份，陈某是难以领取工程某的。据此，本院推定陈某与涂某某间存在事实上的合伙关系，只是两人分工不同而已。并由此认定涂某某出面雇请沈某某是执行合伙事务，涂某某、陈某是沈某某的共同雇主。
关于涂某某、九江设备厂提出涂某某、陈某已接受委托取得建设钢引桥工程某相应资质问题。涂某某提供的《委托书》只能证明江西九江船厂与伟亚船厂重组筹备小组间有此委托关系，涂某某并未在委托书乙方签章栏签字，根据合同相对性原则，不能认定其已接受委托。陈某也未在委托书上签字，而且他不是伟亚船厂职工，更不能认定其已接受委托。再说，以委托方式转让资质，缺乏法律依据。故对涂某某、九江设备厂的这一主张，本院依法不予采纳。在沈某某发生事故前，涂某某、陈某没有为雇工配备安全帽、安全带等必要安全防护设施，不具备最起码的安全生产条件。
本院认为，《工伤保险条例》第二条规定，参加工伤保险的为中国境内的各类企业、有雇工的个体工商户。《中华人民共和国民法通则》第二十六条规定，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。涂某某、陈某迄今未进行工商登记，依法未成为个体工商户。涂某某、陈某与沈某某形成的是事实上的雇用关系，而非劳动关系，故本案不能适用《工伤保险条例》第六十三条，而应依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定处理。该条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该款规定与《中华人民共和国安全生产法》第八十六条规定一致。据此，沈某某在受雇工作时间和工作场所内，从事与工作有关的预备性工作（接过焊条，准备电焊），受到事故伤害，涂某某、陈某应依法承担无过错责任，九江设备厂应承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任；合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外；偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案中，涂某某、陈某应共同赔偿沈某某损失，并互负连带责任。陈某提出自己不是沈某某的雇主，在本案中不应承担法律责任的主张；九江设备厂提出涂某某、陈某是代表江西九江船厂签订合同承包工程，涂某某和陈某是个体工商户，本案应按《工伤保险条例》第六十三条规定处理，九江设备厂不应承担连带责任等主张，均无有效证据证明，且与本案基本事实不符，本院依法均不予采纳。九江设备厂还提出合同中有免除其事故责任条款，据此其不应承担责任的主张。因该约定违反《中华人民共和国安全生产法》有关强制性规定，应属无效条款，故该主张本院不予采纳。
沈某某主张的赔偿项目有误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、继续治疗费、精神抚慰金。关于误工费，应根据沈某某的误工时间和收入状况确定。沈某某因伤致残持续误工，误工时间应自2004年2月7日计算至定残的前一天即2004年6月15日，计128天。沈某某无固定收入，也未举证证明其最近三年平均收入状况，可以参照本院所在地相同行业上一年度职工平均工资计算（江西省2003年建筑安装业非国有、集体单位职工年平均工资为9154元）。据此，沈某某误工费确定为3210元。关于护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。沈某某主张护理期为49天，护理费标准为每天20元，并无不当，应予采纳。关于护理人数，第一次住院期间可确定为2人，第二次住院期间确定为1人。据此，沈某某护理费为1580元。关于住院伙食补助费，涂某某主张按每天8元标准计算，并无不当，应予采纳，据此确定沈某某住院伙食补助费为392元。关于残疾赔偿金，沈某某主张金额为x.52元，各方当事人均无异议，本院予以采纳。关于继续治疗费，沈某某可以待实际发生后另行追偿。关于精神抚慰金，依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》有关规定，鉴予本案性质和实际情况，不予支持。涂某某主张其已支付医疗费用x.57元应由各方当事人分摊承担。因本案适用无过错责任，且各被告间又互负连带责任，故本案中不予审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：
一、被告涂某某、陈某于本判决生效后15日内共同偿付原告沈某某误工费3210元、护理费1580元、住院伙食补助费392元、残疾赔偿金x.52元，合计人民币x.52元。被告涂某某、陈某互负连带责任。被告九江市金属工业设备制造厂对此负连带清偿责任。
二、驳回原告沈某某其余诉讼请求。
本案受理费2973元，其他诉讼费1784元，合计人民币4757元，由被告涂某某、陈某、九江市金属工业设备制造厂共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。
审判长曹晓庆
审判员董数敏
审判员曹汉松
二ＯＯ五年六月六日
书记员李珍荣
