最高法院刑事判決九十六年度臺上字第五四一九號

上訴人甲○○

選任辯護人王東山律師

上列上訴人因貪污案件，不服臺灣高等法院中華民國九十六年四月二

十四日第二審判決（九十五年度上訴字第四三二八號，起訴案號：臺灣板

橋地方法院檢察署九十四年度選偵字第一五一號），提起上訴，本院判決

如下：

主文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係臺北縣板橋市「新海里」里長，為依據法

令服務於地方自治團體，負責辦理「新海里」辦公室之行政及主管機關交

辦、授權執行等業務，為具有法定職務權限之人員，屬貪污治罪條例第二

條所稱之「公務員」。緣臺北縣板橋市清潔隊為獎勵各里之環保義工，提

振工作士氣，於民國九十四年度總預算「歲出計畫說明提要與各項費用明

細表」（實施期間自九十四年一月一日起至九十四年十二月三十一日止）

內，編列「各里環保義工觀摩講習活動等相關經費」預算費用，共八千八

百二十人（以板橋市所屬全部一百二十六里，每里七十人計算），每人新

臺幣（下同）一千元，合計八百八十二萬元，嗣經臺北縣板橋市市民代表

大會審查通過。板橋市清潔隊於九十四年七月八日擬具簽某檢附「板橋市

九十四年度各里及社區（團）環保義工文康活動計劃暨概算表」、「環保

義工激勵大會經費概算表」，簽某自九十四年八月十五日起至同年九月二

日止，每週一至週五，分十五梯次舉辦九十四年度環保義工大會一日來回

行程（其中數梯次適遇颱風延期，故最後一梯次出遊時間為九十四年九月

十三日），經臺北縣板橋市公所核可後，即於同年七月二十五日上網公告

「環保義工觀摩活動」招標事宜。嗣由「隆興旅行社股份有限公司」（下

稱隆興旅行社）以九百八十一萬六千四百十五元得標，板橋市公所即依上

開結果，於同年八月十二日與「隆興旅行社」簽某採購合約，議定參加人

員每人預算費用為一千零十七元，並隨即於同年八月十六日交付該筆預算

之一成金額，即九十八萬二千元予「隆興旅行社」作為預付費用。板橋市

公所除辦理上開事項之外，另於同年七月二十八日以北縣板清字第000

（略）號函通知板橋市各里辦公室，說明市公所正辦理

上開活動招商評選中，請各里辦公室以九十四年六月三十日截止受理

之環保義工人數為準，陳報參與活動之人員。詎甲○○明知上開預算經板

橋市市民代表大會審核通過，准予補助之對象僅限該里依「臺北縣板橋市

各里環保義工設置要點」報請板橋市公所備查，及實際從事各里環保工作

之環保義工為限，非屬前開人員，不得參與，竟明知違背法令，基於直接

圖其他私人不法利益之犯意，無視前開市公所函文所示非環保義工不得參

加之規定，任令該里不具環保義工身分，即非列冊亦未實際參與環保清潔

工作之里民孫富勉、林某子、鄭某、曾鄭某寶、李亞憲、李亞宗、林某

馨、林某容、劉蕭錦娥、葉國雄、王月嬌、杜翠桐、簡宏名、鄭某福、蔡

濱鴻等十五人（起訴書所載里民林某凌部分，詳不另諭知無罪部分），報

名參加九十四年八月二十六日「板橋市九十四年度環保義工觀摩暨表揚大

會」第九梯次行程。並於前開活動日期，在集合地點搭乘遊覽車，啟程前

往桃園縣大溪鎮「花海農場」、桃園縣龍潭鄉「小人國遊樂區」旅遊，並

依行程規劃在「知味餐廳」、「宏友餐廳」用餐，使渠等全程參與該次活

動，未繳納任何費用，而圖利前開不具環保義工身分民眾之私人不法利益

，因而使渠等獲得利益計一萬五千二百五十五元（十五人×一０一七元＝

一五二五五元）等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人公務員

，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得

利益罪；處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權壹年；併予宣告緩刑肆年；固非

無見。

惟查：（一）現行刑法第二條第一項明文規定:「行為後法律有變更者，

適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為

人之法律。」，惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更

應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本

刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較

適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修

正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為

比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論

處。原判決理由既謂:「被告於法務部調查局調查時及偵查中坦承:我們

有限環保義工參加，報名的都是環保義工，但出發時有些義工沒空，就找

別人來參加，我因人情壓力就讓他們參加等語；足認其已自白犯行，雖被

告在審理中否認犯罪，但仍無礙其上開自白之認定，應依該條例第八條第

二項規定，減輕其刑」云云（見原判決第十七頁倒數第五行）。然該條例

第八條第二項已於九十五年五月五日修正，自同年七月一日施行，原判決

未為新舊法之比較適用；又貪污治罪條例第六條規定之法定刑除五年以上

有期徒刑外，得併科新臺幣三千萬元以下罰金；而罰金之最低數額，修正

後刑法定為新臺幣一千元。比較結果，修正後刑法第三十三條第五款規定

，並未較有利於被告，依修正後刑法第二條第一項規定，應依修正前刑法

第三十三條第五款，以銀元一元即新臺幣三元為本件罰金刑之法定最低數

額，第一審判決未及比較此部分新舊法之適用，原判決未予糾正，均有違

誤。（二）九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第四款之罪

，係以「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其

他私人不法利益，因而獲得利益者」為成立要件，與修正前第六條第一項

第四款規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」相較，前者增

列「明知違背法令」、「因而獲得利益」，二者構成要件非盡相同。科刑

判決事實欄自應將「主管或監督之事務」內容項目、如何「明知違背法令

」，及違背何項「法令」明白認定，翔實記載，否則即有判決不備理由

之違背法令。原判決理由欄既謂本件環保義工觀摩暨激勵表揚大會係由板

橋市公所清潔隊主辦、簽某、辦理招標事宜，事後亦係由板橋市公所核銷

所有此次活動之經費，此亦有板橋市公所九十五年三月二十八日北縣板清

字第（略）號函文內註明「六、辦理本

觀摩活動之單位為本市清潔隊，經費來源亦動支本隊九十四年度編列

之預算執行辦理，非由里長或環保義工之隊長負責辦理」等語可稽（見一

審卷第五六─五七頁）；理由欄卻又謂:本件「環保義工觀摩暨激勵表揚

大會」雖由板橋市公所清潔隊主辦、簽某、辦理招標事宜，惟有關參與活

動人員之人數、資格，悉依板橋市公所前開環保設置要點，授權被告認定

環保義工之身分資格，是被告依其權責範圍遴選環保義工，使渠等報名參

與活動（見原判決第六頁第十七行）；上訴人明知上開里民未符合參與活

動之資格，就該授權交辦之事項，竟違背規定（違背執行職務時應遵守忠

誠廉潔，不得違反上級機關之相關規定）（見原判決第十七頁第四行），

究竟上訴人係對於「主管之事務」或係「授權辦理之事務」圖利他人原

判決理由即有前後矛盾之違誤。又本件「環保義工觀摩暨激勵表揚大會」

既由板橋市公所清潔隊主辦、簽某、辦理招標事宜，事後亦係由板橋市公

所核銷所有此次活動之經費，非由里長或環保義工之隊長負責辦理，而里

長僅遴選陳報參加之環保義工，能否謂此次活動係里長主管之事務，非無

研求之餘地。又原判決事實欄認定：詎甲○○明知上開預算經板橋市市民

代表大會審核通過，准予補助之對象僅限該里依「臺北縣板橋市各里環保

義工設置要點」報請板橋市公所備查，及實際從事各里環保工作之環保義

工為限，非屬前開人員，不得參與，竟明知違背法令，……」（見原判決

第二頁第十七至二十行），判決理由則謂：被告明知上開里民未符合參與

活動之資格，就該授權交辦之事項，竟違背規定（違背執行職務時應遵守

忠誠廉潔，不得違反上級機關之相關規定），於活動辦理之初陳報其等姓

名參與活動，使渠等全程參與活動（見原判決第十七頁第四至八行）；又

謂「並審酌被告擔任里長職務，竟權責認知混淆，利用職權圖利私人」（

見原判決第十九頁第一行）云云；則上訴人所違背者究係「市公所編列補

助本次環保義工活動之目的」或係「台北縣板橋市各里環保義工設置要

點」或係所謂「違背執行職務時應遵守忠誠廉潔，不得違反上級機關之

相關規定」如何明知又究係「明知違背法令」或係「權責認知混淆

」前後理由矛盾不一，即有違誤。再起訴書犯罪事實認上訴人係以「頂

替」方式，使不具參加資格者參加本件觀摩活動，原判決事實欄則認定「

基於直接圖其他私人不法利益之犯意，無視前開市公所函文所示非環保義

工不得參加之規定，任令該里不具環保義工身分，即非列冊亦未實際參與

環保清潔工作之里民孫富勉等十五人（里民林某凌部分，詳不另諭知無罪

部分），報名參加九十四年八月二十六日「板橋市九十四年度環保義工觀

摩暨表揚大會」第九梯次行程云云（見原判決第二頁第十七行）；判決理

由則謂：「被告身為里長，如實陳報里內實際從事環保義工工作之人員名

單，自不得任令其漫無依據，恣意選任里內非義工之里民參與上開活動，

所為顯然有違市公所編列補助本次環保義工活動之目的。……況被告在調

查局偵查中亦坦承係基於人情，不好意思請不具身分者下車，始同意上開

人等參加活動」、「被告明知上開里民未符合參與活動之資格，就該授權

交辦之事項，竟違背規定，於活動辦理之初陳報其等姓名參與活動，使渠

等全程參與活動」等語（見原判決第十六頁第二行、第十七頁第四行），

究竟係上訴人「主動的遴選」非環保義工參加觀摩活動或係「被動的任

令」非環保義工參加觀摩活動或係「直到活動當天才發現有非環保義工

參加，上訴人消極的「不好意思請他們下車」或係起訴書所謂「頂替」

原判決未明白審認，非無可議。（三）裁判上一罪，基於審判不可分原

則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力應及

於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，自應一併審判，此為

犯罪事實之一部擴張，審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事

實）為範圍，如事實已經起訴（包括擴張之事實）而未予裁判，自屬違背

法令，此觀刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定自明。原判決既認定

上訴人以「不實之環保義工名單」向板橋市公所報名參加觀摩活動，致板

橋市公所依據其報名之資料辦理觀摩活動及核銷經費。如果無訛，本件是

否構成刑法第二百十三條公務人員登載不實罪、第二百十四條使公務人員

登載不實罪、第二百十六條行使上開不實文書罪與貪污治罪條例第六條

第四款有無修正前刑法第五十五條後段牽連犯之關係或係利用不知情之

板橋市公所人員犯罪，而為「間接正犯」均有待查明審認。原審就此部

分疏未釐清，不無違誤。（四）採為判決基礎之證據資料，必須經過調查

程序，以出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程

序，即屬違背法令。原判決理由援引「臺北縣板橋市各里環保義工設置要

點」、「板橋市九十四年度各里及社區（團）環保義工文康活動計劃暨概

算表」、「環保義工激勵大會經費概算表」、板橋市公所九十五年五月二

十五日北縣板清字第00000

00000號函及檢附之板橋市新海里九十四年一月、三月至六

月份參加環保清潔日成果報告表為論罪之依據（見原判決第七頁第（

三）點、第八頁第（四）點第四行）。惟原審於九十六年四月十日審理期

日，上開書證均未向上訴人提示或告以要旨（見原審九十六年四月十日審

理筆錄第十頁），殊與證據法則有違。（五）犯罪事實應依證據認定之，

此項憑以認定事實之證據須實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者方為

合法，如判決書內所記載之證據，與卷內資料不相符合，即其判決據以認

定犯罪之根據實際上並不存在，自屬採證違法。原判決關於證據能力之理

由謂:「本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書

面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，及從事業務之人於業務上製

作之證明文書，並無顯不可信之情況，分別依刑事訴訟法第一百五十九條

之四第一款、第二款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，檢察

官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部分之證據

有證據能力，其迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證

據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以

之作為證據應屬適當；爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭

證據資料均有證據能力」云云（見原判決第三頁第壹、二點）。惟辯護人

於第一審提出之刑事準備書狀記載：「起訴書證據清單編號二、三、五、

六、七，關於證人孫富勉、鄭某、許長林、陳宇昂及練振盛等之供述，

均屬被告以外第三人於審判外之陳述，且未提供被告對質詰問之機會，應

不具證據能力」（見一審卷第二十頁）；又第一審九十五年二月二十三日

行準備程序時，辯護人關於證據能力之意見表示大致同上（見一審卷第二

八頁）。第一審於九十五年九月二十八日審理程序，審判長諭知「本件證

據調查之範圍、次序及方法如準備程序筆錄所載，雙方當事人不爭執之被

告以外之人之陳述項目如準備程序筆錄所載，當事人及辯護人對此有何意

見」，均答「沒有意見」（見一審卷第二一頁）。又辯護人在原審提出

之九十五年十二月二十八日刑事準備程序狀記載：「參、證據能力之意見

：援用在原審之主張，其他均無意見」（見原審卷所附九十五年十二月二

十八日刑事準備程序狀）；九十五年十二月二十八日之準備程序，辯護人

關於證據能力之意見表示「詳如今日所提書狀所採」（見原審九十五年十

二月二十八日準備程序筆錄）。再九十六年四月十日審理程序筆錄第二頁

，審判長問「對於全卷卷證資料之證據能力有何意見」，上訴人答稱：

「由辯護人陳述」，辯護人則答稱：「引用在原審之主張」等語（見原審

九十六年四月十日審理筆錄）。可見，上訴人、辯護人於原審對於部分被

告以外之人於審判外之陳述，係爭執其無證據能力，並無明示同意之情形

；原判決以上訴人及辯護人於準備程序及審判期日均明示同意被告以外之

人於審判外之陳述有證據能力，似與卷內資料不符，而有證據上理由矛盾

之違誤。（六）有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為

判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實

，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與

理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，

或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第

十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然違背法令。原判決事實認定上

訴人「明知上開預算經板橋市市民代表大會審核通過，准予補助之對象僅

限該里依『臺北縣板橋市各里環保義工設置要點』報請板橋市公所備查，

及實際從事各里環保工作之環保義工為限，非屬前開人員，不得參與」（

見原判決事實欄第二頁），似認各里依「臺北縣板橋市各里環保義工設置

要點」列冊報請板橋市公所備查，及非列冊而實際從事各里環保工作者，

均為環保義工；而原判決理由謂：「復參以被告於每月里內環保義工完成

該里掃街活動後，須檢附當日參與環保清潔工作之義工人員簽某簿，製作

里內環保清潔日成果報告表送交板橋市清潔隊彙整等情，……，專供當月

參與之義工簽某所用。此外，除原有繕打之義工編號、姓名欄位外，其後

尚有空白欄位可供實際參與人員簽某，此觀之卷附簽某簿尾頁尚有以手寫

書立里民簽某部分，可知活動當日確有其他人員參與打掃清潔之工作，並

均簽某在名單之後，俾便被告統計人數，是簽某簿當屬認定是否實際參與

環保義工最客觀之名單」云云。以簽某簿認定是否實際參與環保義工最客

觀之名單，亦即認各里依「臺北縣板橋市各里環保義工設置要點」列冊報

請板橋市公所備查，及實際從事各里環保工作之環保義工，其範疇與簽某

簿所列參與環保清潔工作之義工人員一致，則未在該簽某簿上簽某者，均

認非參與環保清潔工作之環保義工。惟關於實質環保義工之認定，臺北縣

板橋市公所九十五年三月二十八日北縣板清字第（略）號函回覆原

審略以：「三、１．各里（社團

）之環保義工成員並無任何參加資格限制，其義工之遴選由里長本人

或社團（里）負責人召集組成，無名額之限制。２．各里或社團（區）設

置義工除了報所核備之義工人員外，仍有多數默默付出一己心力之人員，

願貢獻家園實際參加週邊清除髒亂，維護環境衛生等工作，仍可謂為『義

工』。關於本所辦理此行之有關環保義工觀摩講習活動，參加對象除了各

里或社團（區）報所核備之義工人員外，其他非名冊之義工亦可參加，但

如非名冊內之義工，亦未實際從事環保掃街之人員，當然不得參加本次活

動，而是否義工及其資格之認定，皆由里長及社團（區）負責人自行認定

。」及該公所九十五年三月十五日北縣板清字第00000

00000號函述：「參加九十四年度環保義工觀摩活動者資格

，是只要具備環保義工身分者均可參加，故除了前述報所核備之人員

外（是日辦理保險）仍有大多數人員不欲具名默默一己之力清掃家園之人

員也算是義工亦可參加當日之活動」各等語，有上開函文在卷可稽（見一

審卷（一）第五六、五七頁）。準此，除列冊報請板橋市公所備查之環保

義工外，非名冊內而實際從事環保掃街之人員，亦屬實質環保義工，得參

加本次活動；參以證人陳宇昂於第一審具結證述：「（問：環保義工有無

將實際工作情形以簽某簿、照片或其他方式呈報給你知道）沒有，只有

每個月市長會選擇幾個里監督，這就有照片為證」（見一審卷第九七頁）

；另板橋市公所九十五年五月二十五日北縣板清字第00000

00000號函註明：「該『成果報告表及簽某簿』雙玉里九十

四年四月份未繳回，另每月每個里交回率佔約七成」（同上卷第一二

四頁）。則實際從事環保掃街人員之環保義工如何認定，簽某簿上之簽某

，似只是證明方式之一，如未於簽某簿上簽某，而能具體證明實際從事環

保掃街工作之人員，似亦不失為實質環保義工之性質。原判決理由認簽某

簿係唯一且絕對之認定標準，尚堪研酌。且以此標準認定結果，各里依「

臺北縣板橋市各里環保義工設置要點」列冊報請板橋市公所備查，及實際

從事各里環保工作之環保義工，其範疇與簽某簿所列參與環保清潔工作之

義工人員是否一致，亦生軒輊，致判決事實認定與理由說明不相一致，而

有判決理由矛盾之當然違背法令。（七）貪污治罪條例第十二條將「財物

」及「不正利益」分別規定，是以，行為人所圖得之客體究竟係「財物」

或係「利益」自應詳為認定，不容混淆，否則即有適用法則不當之違

誤。原判決事實欄認定上訴人圖不具環保義工身分民眾之私人不法利益，

因而使渠等獲得利益共計一萬五千二百五十五元（見原判決第三頁第二行

、第三行），而理由或謂：「事後並由承辦之板橋市清潔隊予以核銷費用

，則其有不法圖利第三人不法利益，因而得免費旅遊利益之犯意及行為」

（見原判決第十七頁第八至十行），又或謂：「被告因犯罪所圖得之財物

僅一萬五千二百五十五元，在五萬元以下，且情節顯屬輕微，應依貪污治

罪條例第十二條第一項規定，減輕其刑」云云（見原判決第十八頁第一行

），致事實與理由及前後理由矛盾。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院

得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決「據

上論斷」欄（原審判決第二一頁），漏未記載「貪污治罪條例第二條」，

且雖記載刑法第三十七條第二項、第七十四條，然未載明係適用修正前或

修正後，案經發回，應併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如

主文。

中華民國九十六年十月十一日

最高法院刑事第十二庭

審判長法官洪文章

法官王居財

法官郭毓洲

法官黃梅月

法官邱同印

本件正本證明與原本無異

書記官

中華民國九十六年十月十七日