上诉人（原审原告、反诉被告）何某某，男

上诉人（原审原告、反诉被告）王某某，男

上诉人（原审原告、反诉被告）徐某某，男

委托代理人黄某平（受何某某、王某某、徐某某共同特别授权委托），江苏普信（略）事务所（略）。

上诉人（原审被告、反诉原告）胡某，男

委托代理人常显慧、殷某某（受胡某特别授权委托），江苏神阙（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告、反诉原告）上海陆旺建筑工程有限公司。

委托代理人李某某（受上海陆旺建筑工程有限公司特别授权委托），该公司员某。

委托代理人任忠东（受上海陆旺建筑工程有限公司特别授权委托），江苏崇宁（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告、反诉原告）中铁建工集团有限公司。

委托代理人员某某（受中铁建工集团有限公司特别授权委托），该公司职员。

委托代理人华建清（受中铁建工集团有限公司特别授权委托），无锡市滨湖区华宇法律服务所（略）。

上诉人何某某、王某某、徐某某、上诉人胡某因与被上诉人上海陆旺建筑工程有限公司（以下简称陆旺公司）、被上诉人中铁建工集团有限公司(以下简称中铁公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2010)锡滨太民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经合议庭评议，本案现已审理终结。

原审法院查明，中铁公司总承包了无锡市滨湖区X街道拆迁安置房周新苑五期第二标段建设工程。2008年8月1日，中铁公司与陆旺公司签订《拆迁安置房周新苑五期第二标段X号、X号、X号楼及人防地下室土建分包合同》，将周新苑五期第二标段X号、X号、X号楼及人防地下室土建工程分包给了陆旺公司进行施工建设。此后，该工程由胡某挂靠陆旺公司实际施工建设。2008年9月13日，陆旺公司（甲方）与胡某（乙方）签订《补充协议》，约定：1、本工程连税金及各项管理费在内，乙方支付给甲方11.5%；2、上海明都二期工程若中标，甲方应将此工程给予乙方施工；3、若上海明都二期不给乙方施工，春节后甲方应借款给乙方400万元左右，借款在付下次工程款时可扣除；4、本工程竣工验收前的工程款应做到专款专用，保证本工程施工需要，不得挪作他用或支付其他费用；5、本工程若因业主原因造成工程款不到位，甲方应支持乙方施工至竣工验收；6、本工程是乙方中途接手，因此甲方应保证乙方与各管理部门的正常沟通，原项目班组的各项已审批方案及措施等都必须顺延使用，不再另行上报。

2008年9月29日，胡某以中铁公司名义作为发包方（甲方）与何某某等三人作为承包方（乙方）签订《中铁脚手架工程承包合同书》，由何某某等三人承包无锡市滨湖区X街道周新苑五期二标工地X号、X号和X号及地下车库的脚手架工程。合同约定：承包范围和内容为X号、X号和X号（含裙房及地下室）脚手架的材料费、人工费、维修、拆除、清理以及搬运费用；钢筋棚、木工棚、临边防护架及范围内的所有三防四口、地下室斜道、活动房和加固措施、塔吊操作台等搭设、拆除的材料费、人工费、维修、拆除、清理以及搬运费用；内支模脚手架钢管、扣件的材料费。承包方式为乙方承包工程范围内的外墙脚手架材料含工字钢、钢管、扣件、密目网、竹笆、铁丝、防护架、楼层外架与踢脚板油漆；乙方承包工程范围内的外墙脚手架搭、拆人工费；乙方承包范围内的支模架材料含钢管、扣件；垫板、焊接、踢脚板由乙方负责并承担费用；甲方负责内支模架的搭设、维修及拆除后将材料清理到地面并按规格堆放到方便装运的场地；乙方承包材料的进出场搬运费用由乙方负责。该合同甲方落款为胡某签字，没有中铁公司的盖章，乙方由何某某等三人签字。

2009年3月10日，何某某等三人因向胡某讨要工程款，双方发生斗殴，胡某因涉嫌聚众斗殴而被无锡市公安局滨湖分局东绛派出所（以下简称派出所）刑事拘留。当日，在派出所协调下，胡某（甲方）与何某某等三人（乙方）达成并签署《协议书》一份，约定“乙方原先承包周新苑二标X号、X号和X号楼及人防地下室钢管、垫子工程，双方协商取消原有合同，乙方退出甲方工程，并对乙方退场一事达成以下协议：一、钢管租赁合同由甲方转接，中铁担保，原有租金由甲方承担，与乙方无关。二、工人清包合同（经办人王某如、张建友）由甲方处理，产生的工人工资金按原协议7元3结算，去年甲方支付工人工资金x元，清包班组已领取的x元由甲方与清包组结算，其余x元从甲方本次应付款中扣除。三、乙方投入的周转材料资金经甲乙双方协商确认为23万元整。乙方的管理等各项费用为8万元、押金5万元，合计36万元整。其中应扣除上述第二条中乙方已支取的x元，余款为x元整。四、由于甲乙双方对现场钢管数量存在异议，所以双方在中铁周新苑二标段项目部的监督下对现场所有钢管及所有进出场的料单进行核查，核查完毕双方确认数量及费用，并最终确认甲方应付款项后三天内支付。”

该协议签订后，何某某等三人自2009年3月11日起至2010年3月10止被收容劳动教养。2009年3月12日中铁公司和胡某的项目经理（现场负责人）吴某某遂组织人员某现场的钢管进行清点，钢管数量为x.2米。胡某刑拘释放后，遂于2009年3月21日接管涉案工程并进行整体施工建设。何某某等三人劳教期满后，遂于2010年2月5日诉至法院，称胡某结欠其工程款，其中2008年工程款x.3元、2009年工程款x.2元，保证金x元，补助费x元，材料费x元，总计x.5元。扣除其已经领取的工程款x元，故主张x.5元。

原审另查明，陆旺公司确认涉案工程由胡某挂靠实际施工后，陆旺公司开立工程款专用账户由胡某专用，陆旺公司不参与工程。2009年6月6日，陆旺公司向中铁公司发出通知函，要求中铁公司将工程款打入该账户，并明确由胡某负责管理。胡某也确认，其是独立核算，自负盈亏。胡某确认收到何某某等三人支付的保证金x元。何某某等三人承认其主张2009年的工程款x.2元没有证据证明；并承认其承包脚手架工程期间，未支付过钢管扣件的租赁费，且已从胡某处领取工程款x元。

一审中，何某某等三人为支持其诉讼请求，提供吴某某于2009年1月10日出具的2008年度的工程量结算单复印件，拟证明2008年度其所做的工程量和胡某应付工程款x.3元。对此，胡某、中铁公司质证称：吴某某无权进行结算，该结算单无原件故不予认可，且何某某等三人与胡某于3月10日签订了最终结算协议书。何某某等三人主张根据2009年3月10日的协议书，胡某、中铁公司应支付其垫资费用x元及双方在工程开始时约定的补助款x元。对此，胡某、中铁公司质证称：如合同全部履行，x元应给的，现何某某等到三人未履行合同，x元不予支付。

胡某、中铁公司、陆旺公司在一审中提出反诉称，依照2009年3月10日协议书，因何某某等三人和胡某对现场钢管数量存在异议，所以协议书约定，双方在中铁周新苑二标段项目部的监督下对现场所有钢管及所有进出场的料单进行核查，核查完毕双方确认数量及费用后，确定胡某最终应付款项。嗣后，何某某等三人未按约到场清点。现根据胡某和中铁公司派人清点钢管情况的清单、丢失钢管价值及租金损失表以及租赁点出具的说明，要求判令何某某等三人共同赔偿租赁钢管损失x.91元（暂算至2010年8月10日），诉讼费用由何某某等三人承担。

胡某、中铁公司、陆旺公司为支持其反诉请求，提供如下证据：证据一、承诺书及所附清单6张；拟证明胡某为履行2009年3月10日协议书，在中铁公司的监督下委托了他人对钢管进行清点及钢管缺失情况。何某某等三人质证称，参加清点的人只是受吴某某等人的委托，其并不认识，清点的时间也是胡某、中铁公司单方面确定的，对该证据不予认可。证据二、租赁站发货单和租赁物回归单；拟证明租赁钢管进出都是何某某等三人的人员某负责，因此对钢管缺少何某某等三人应当承担责任。何某某等三人质证称，其负责钢管进出是租赁合同中指定的，这份证据因为涉及第三方故不予认可。证据三、租赁站出具的“说明”，拟证明钢管、扣件的缺失情况。何某某等三人质证称，该“说明”中所称丢失钢管的数量与胡某、中铁公司提供的所谓清点的数量相互矛盾，对该证据不予认可。证据四、丢失钢管价值及租金表；拟证明何某某等三人应赔偿丢失钢管、扣件的数量和金额，即反诉请求的构成。何某某等三人质证称，该表为胡某、中铁公司单方面制作的，不予认可。

一审中，胡某、中铁公司申请证人薛国华、张见友、王某如到庭作证。三证人均未证明何某某等三人从工地拉走钢管。证人张见友、王某如均陈述称，吴某某是胡某请过来负责施工方面的项目经理，工人有事或要拿钱都是和吴某某联系，由吴某某安排的。王某如还陈述，2009年春天何某某等三人退场后，胡某接手负责这个工程，其即在胡某手下干活，和胡某是签了合同的，其还是做人工，不包括材料，一直做到2010年夏天后工程全部竣工，何某某等三人退场之后其就没看见过他们。

上述事实，除上述证据外，由《拆迁安置房周新苑五期第二标段X号、X号、X号楼及人防地下室土建分包合同》，《中铁脚手架工程承包合同书》、保证金收款凭据、《补充协议》、通知函、协议书、收条、工资发放单、中铁公司给付工程款至陆旺公司账户的凭据、从派出所复印的相关材料、调查笔录及当事人陈述等证据在卷佐证。

原审法院认为，依法成立的合同应受法律保护。中铁公司将其总承包的拆迁安置房周新苑五期第二标段建设工程分包给了陆旺公司施工建设，并签订《拆迁安置房周新苑五期第二标段X号、X号、X号楼及人防地下室土建分包合同》，该合同依法有效。

涉案工程系由不具备资质的个人胡某实际施工建设。胡某虽称其未与陆旺公司签订书面挂靠合同，但从双方签订的补充协议、陆旺公司向中铁公司出具的通知函、陆旺公司为胡某专用开设的工程款账户，并结合中铁公司和陆旺公司的陈述等看，是没有资质的实际施工人胡某借用有资质的施工企业陆旺公司名义从事承揽建设工程的行为，符合江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》关于认定“挂靠”的情形。因挂靠行为被法律所禁止，故陆旺公司与胡某之间的协议违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，应属无效。胡某将建设工程中的脚手架工程转包给了同样不具备相应资质的何某某等三人，并签订了《中铁脚手架工程承包合同书》，故该承包合同亦无效。

虽胡某与何某某等三人签订的《中铁脚手架工程承包合同书》无效，但胡某与何某某等三人自愿达成并签署《协议书》，该协议在双方确认取消原承包合同的前提下，作出了新的约定与结算，该协议应当认定系双方之间对工程款的最终结算，应对双方均有约束力，双方应以该协议约定的内容履行。该项协议明确胡某应支付何某某等三人价款为x元；但又约定双方在对工地现场的钢管数量进行核查并确认数量和费用后，最终确认胡某应支付的款项，胡某才予付款。因何某某等三人因聚众斗殴被劳教失去人身自由，暂不具备履行协议的条件，期间，吴某某代表胡某及中铁公司派人对现场钢管等单方进行清点，而未通过相关有权机构或部门，故该清点结果对何某某等三人不具有约束力。胡某于2009年3月21日后直接接管涉案工程并进行实际施工至整体工程完工，以致何某某等三人获得人身自由后也无法再对原退场时工地钢管情况进行清点交接。故2009年3月10日协议书未能履行，过错不在何某某等三人。胡某、中铁公司、陆旺公司关于按协议书付款条件不成就的抗辩不成立，胡某应给付何某某等三人款项x元。作为被挂靠人陆旺公司应对胡某上述付款行为承担连带责任。何某某等三人诉讼请求中的合理部分，法院予以支持。因何某某等三人未能提供吴某某写的2008年工程量单原件，且何某某三人与胡某就工程款及退场事宜于2009年3月10日重新签订了最后结算协议书，以及何某某等三人对2009年工程款x.2元明确表示无证据证实，故何某某等三人主张2008年工程款x.3元、2009年工程款x.2元及x元补偿款的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。中铁公司就其不应承担给付工程款的抗辩，具有法律依据，法院予以采纳。

关于反诉请求，因胡某、中铁公司提供的钢管缺失的证据均系单方制作，何某某等三人不予认可；同时，胡某、中铁公司、陆旺公司均未能提供相应证据证明因何某某等三人原因造成租赁钢管、扣件的缺失，也没有证据证明其损失x.91元的存在，故反诉请求证据不足，法院不予支持。

综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第四条第（一）（四）项、第五条第（一）（二）（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、胡某于判决发生法律效力之日立即支付何某某、王某某、徐某某款项x元；二、陆旺公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回何某某、王某某、徐某某对中铁公司的诉讼请求；四、驳回何某某、王某某、徐某某的其他诉讼请求；五、驳回胡某、中铁公司、陆旺公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费x元，由何某某、王某某、徐某某负担x元，由胡某、陆旺公司负担3985元；一审反诉案件受理费x元由胡某、中铁公司、陆旺公司负担。

何某某、王某某、徐某某不服原审判决，向本院提起上诉称：2009年3月10日的协议是退场协议，而不是工程结算协议，胡某应当根据上诉人实际完成的工程量结算工程款，上诉人实际完成的工程量合计x.5元，加上保证金x元、补助费x元、材料费x元，总计x.5元，扣除上诉人已经领取的工程款x元，胡某尚结欠工程款x.5元。胡某是以中铁公司的名义与上诉人签订的脚手架工程分包合同，因此中铁公司应当承担连带责任。综上，请求依法改判胡某、陆旺公司、中铁公司共同支付上诉人工程款x.5元。

胡某不服原审判决，向本院提起上诉称：2009年3月10日协议中的付款是有条件的，即必须先对现场所有钢管及所有进出场的料单进行核查，之后双方再确定应付款项，但是何某某等三人因自身原因并未到现场清点，因此付款条件未成就，胡某不应承担付款义务。即使胡某结欠何某某等三人工程款，由于胡某是根据中铁公司的要求以中铁公司的名义与何某某等三人签订的脚手架工程分包合同，因此相应的付款责任也应当由中铁公司承担。在施工过程中，由于何某某等三人保管不当，导致租赁的钢管、扣件等遗失，为此胡某已经向出租人赔偿了租赁物遗失的损失以及因租赁物遗失而增加的租金合计x元，何某某等三人应当对上述损失承担赔偿责任。综上，请求依法改判驳回何某某、王某某、徐某某的诉讼请求、判令何某某、王某某、徐某某赔偿损失x元。

陆旺公司辩称：中铁公司与陆旺公司之间是合法的工程分包关系，中铁公司不应当承担连带付款责任，请求驳回何某某、王某某、徐某某与胡某的上诉请求。

中铁公司辩称：何某某等三人与胡某于2009年3月10日所签订的协议书系双方最终的结算，何某某等三人与胡某应按此协议约定进行结算，但该协议与中铁公司无关，而且中铁公司与陆旺公司之间是合法的工程分包关系，中铁公司不应当承担连带付款责任。综上，请求驳回何某某、王某某、徐某某与胡某对中铁公司提出的上诉请求。

二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。

二审补充查明，2008年4月18日，中铁公司与无锡市滨湖区X街道办事处（以下简称太湖街道）签订建设工程施工合同，太湖街道将拆迁安置房周新苑五期第二标段7#楼-14#楼发包给中铁公司施工，合同中对于“发包人同意承包人分包的工程”未作约定。陆旺公司具备地基与基础工程专业承包二级资质，该资质承包工程范围是可承担工程造价1000万元及以下各类地基与基础工程的施工。

上述事实由建设工程施工合同、资质证书以及当事人陈述等证据在卷佐证。

本案争议焦点：一、2009年3月10日协议约定的付款条件是否成就，何某某等三人的工程款数额应如何某定；二、中铁公司与陆旺公司之间的分包合同是否合法有效，中铁公司对于胡某的债务是否应当承担连带责任；三、胡某、陆旺公司、中铁公司主张的损失能否确定。

关于焦点一，本院认为，对于附生效条件的合同，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，应当视为条件已成就。虽然2009年3月10日的协议中约定了付款条件是“双方在中铁周新苑二标段项目部的监督下对现场所有钢管及所有进出场的料单进行核查，核查完毕双方确认数量及费用，并最终确认甲方应付款项后三天内支付”，但是协议签订后，何某某等三人因劳动教养被限制了人身自由，胡某以及中铁公司在何某某等三人未在场的情况下对现场钢管等单方进行清点，之后胡某于2009年3月21日后直接接管涉案工程并进行实际施工至整体工程完工，导致何某某等三人在恢复人身自由后也无法再对原退场时工地钢管情况进行清点交接，由于胡某的行为导致了协议约定的付款条件无法成就，因此应当视为付款条件已成就。胡某应当按照协议的约定向何某某等三人支付x元。何某某等三人主张按照实际完成的工程量结算工程款，但是其提供的证据尚无法证明其实际完成的工程量，而且何某某等三人与胡某在2009年3月10日又达成了协议，对工程所涉的各项费用进行了结算，因此，对何某某等三人的该部分诉讼请求本院不予支持。

关于焦点二，本院认为，中铁公司在建设工程施工合同中未有约定、又未经发包人太湖街道认可的情况下，将其承包的周新苑五期第二标段X号、X号、X号楼及人防地下室土建工程（包含了主体结构）分包给陆旺公司进行施工，而陆旺公司又仅具备地基与基础工程专业承包二级资质，因此，中铁公司的分包行为属于违法分包，中铁公司与陆旺公司签订的《拆迁安置房周新苑五期第二标段X号、X号、X号楼及人防地下室土建分包合同》违反了法律法规的禁止性规定，应属无效。鉴于中铁公司的违法分包行为，其应当对实际施工人何某某、王某某、徐某某主张的工程欠款承担连带责任。

关于焦点三，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。胡某向何某某等三人主张因钢管、扣件等丢失所造成的损失，但是胡某未能提供相应证据证明因何某某等三人原因造成钢管、扣件等的丢失以及丢失的钢管、扣件等数量，因此应当承担举证不能的法律后果，故，对胡某的上诉请求本院不予支持。

综上，原审判决适用法律有误，部分判决结果不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十五条第二款、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十九条第一款、《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款、第七十八条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持无锡市滨湖区人民法院（2010）锡滨太民初字第X号民事判决主文第一项、第二项、第四项、第五项以及诉讼费负担部分；

二、撤销无锡市滨湖区人民法院（2010）锡滨太民初字第X号民事判决主文第三项；

三、中铁公司对胡某的付款责任承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费x元，由何某某、王某某、徐某某负担x元，由胡某负担x元，由中铁公司负担5762元（应由中铁公司负担的诉讼费用5762元已由胡某垫付，胡某同意由中铁公司向其直接支付，中铁公司于本判决发生法律效力之日起十日内向胡某支付）。

本判决为终审判决。

审判长吕杰明

代理审判员某正和

代理审判员某凌

二○一一年九月二十九日

书记员某鑫

本案援引法律条款

《中华人民共和国合同法》：

第四十四条第一款依法成立的合同，合同自成立时生效。

第四十五条第二款当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国建筑法》：

第二十六条第二款禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何某式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何某式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第二十九条第一款建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

《建设工程质量管理条例》：

第二十五条第三款施工单位不得转包或者违法分包工程。

第七十八条第二款本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质有建筑施工企业名义与他人签订建筑施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百五十三条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。