上诉人（原审被告）胡某某，男，46岁。
委托代理人李某森，河南剑光（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）李某甲，男，41岁。
委托代理人周合新，河南凌峰（略）事务所（略）。
原审被告李某乙，男，59岁。
委托代理人崔某丙，系李某乙亲戚。
上诉人胡某某与被上诉人李某甲、原审被告李某乙人身损害赔偿纠纷一案，李某甲于2010年6月1日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令胡某某、李某乙赔偿医疗费、误工费、营养费等费用x.73元。济源市人民法院于2011年3月2日作出（2010）济民一初字第X号民事判决。胡某某不服该判决提起上诉，本院于2011年5月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年3月，李某乙的房子因即将拆迁，需要提前拆除房内地板和暖气片等物品。李某乙亲戚崔某生找到胡某某，让其干活。胡某某又找到同村村民李某甲、李某发一起干活。胡某某告知李某甲、李某发每天工钱50元。2010年3月10日，李某甲在干活时从楼上摔下受伤。李某甲受伤后被送往济源市肿瘤医院治疗，后转入济源市人民医院治疗。诊断为：右股骨粗隆间、粗隆下粉碎性骨折；右坐骨骨折。2010年4月7日出院。支出医疗费x.87元。经鉴定，李某甲的伤残等级为六级。李某甲父亲李某中，现年75岁，母亲尹玉娥，现年73岁，儿子李某龙，现年17岁，女儿李某冉，现年1岁。上述人员均系农村居民。李某甲父母有6个子女。2009年度河南省农村居民人均纯收入为4806.95元。农村居民人均年生活消费支出为3388.47元。胡某某事发后替李某甲支付医疗费1700元。
原审法院认为：李某甲称胡某某雇佣其去李某乙家干活，胡某某认可曾雇佣李某甲干活，约定报酬为每天50元，双方成立雇佣合同关系。胡某某称李某甲受伤前一天，所指派的活已干完，双方的雇佣关系已终止，李某甲对此予以否认，根据济源市肿瘤医院120出车记录登记表的记载及胡某某的陈述，李某甲受伤地点在李某乙家，胡某某否认李某甲在为其提供劳务过程中受伤，但未提供证据，其辩称意见原审法院不予采信。胡某某作为雇主，应对李某甲在提供劳务过程中受到的人身损害承担赔偿责任。李某甲作为成年人，在工作过程中，未尽必要的安全注意义务，应自行承担部分责任。根据双方的过错程度，原审法院确定胡某某承担李某甲损失的70％。庭审中，李某甲、胡某某认可李某甲从事的工作是拆除暖气片、地板、楼梯扶手等，并非建筑或拆除房屋等具有较强专业性的工作，法律法规对该工作的从业人员资格并未做强制性规定，李某乙将该工作交给胡某某，并不存在过错。李某甲要求李某乙承担责任，理由不足，原审法院不予支持。李某甲的损失包括：1、医疗费x.87元。2、护理费，李某甲住院29天，住院期间由其妻子李某枝、兄李某平护理，护理人员系农村户口，参照2009年度河南省农村居民人均纯收入4806.95元的标准，护理费为763.84元。3、误工费，从李某甲受伤之日2010年3月10日计算至评残前一天2010年9月14日，共计189天，参照2009年度河南省农村居民人均纯收入4806.95元的标准，误工费为2489.08元。4、营养费、住院伙食补助费均按每天15元的标准计算29天，两项合计870元。5、残疾赔偿金，按2009年度河南省农村居民人均纯收入4806.95元的标准计算20年，乘以50％，为x.5元。6、被扶养人生活费，李某甲父亲李某中的生活费为3388.47元×5年÷6×50％=1411.87元，母亲尹玉娥的生活费为3388.47元×5年÷6×50％=1411.87元，儿子李某龙的生活费为3388.47元×1年÷2×50％=847.12元，女儿李某冉的生活费为3388.47元×17年÷2×50％=x元，共计x.86元。7、交通费400元。上述费用共计x.15元。胡某春承担70％，为x.51元。关于李某甲请求的精神损害抚慰金，考虑到李某甲的伤情、李某甲、胡某某各自的过错程度等因素，原审法院酌定为3000元。上述费用共计x.51元，扣除胡某某已付的1700元，下余x.51元，胡某某应当赔偿。原审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：胡某某于判决生效后十日内赔偿李某甲各项损失x.51元；二、驳回李某甲对李某乙的诉讼请求。案件受理费653元，由胡某某负担。
胡某某上诉称：一审法院仅凭李某发的伪证认定李某甲在2010年3月10日受伤时与胡某某存在雇佣关系，无事实依据。李某甲提供的三个证人李某发、李某言、胡某歧与李某甲系同村村民，且经常在一起干活，关系很好，不具有真实性。事情发生时，李某言和胡某歧不在现场，只是后来到医院，证言内容完全是道听途说。李某发未看见李某甲从楼上摔下，不应采信李某发的证言。胡某某提供的证人孟凡海与本案无利害关系，其证言与崔某生的证言、原审法院依职权调查胡某某的笔录相结合，足以证明李某甲未在从事雇佣活动中受伤，而是在雇佣工作已结束的情况下，私自谋取房主财物而受伤。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条的规定，因被抚养人的生活费已被计入残疾赔偿金，所以一审法院不应支持被抚养人生活费。请求改判驳回李某甲的诉讼请求。
李某甲辩称：胡某某认可其与李某甲存在雇佣关系，李某甲受伤的地点是施工地点，故雇佣关系尚未结束，李某甲一审提供的证据客观真实，能够证实自己的主张。
李某乙述称：2010年3月10日那天其家没有施工，李某甲私自来拉东西，胡某某也是参与者，念及与胡某某的亲戚关系，故未报警，一审判决结果正确，但认定的事实不正确。
胡某某在本院审理时提供的证据有：1、济源市人民医院的调查结论，证明一审时李某言作伪证。2、照片7张及机动车信息查询结果单，证明2010年3月10日李某甲驾驶三轮车到李某乙家拉东西，与所干的活没有关系。3、证人王某某、崔某丁、李某戊的证言，证明李某甲不是在雇佣活动中受伤。王某某的证言主要内容为：王某某2010年3月6日至9日在李某乙家搬运床、电视机等物品，崔某生说活已干完，X号就没有干，在干活期间见过李某甲。崔某丁的证言主要内容为：崔某丁负责在李某乙家拆空调，和别人的工作无关系，崔某生3月9日说过活已干完，其还有一台空调未拆，10日早上其去拆空调，干一个小时左右，看见有人受伤躺在地上。李某戊的证言主要内容为：李某戊早上7时左右去李某乙家厕所，见门口放一辆三轮车，一个人端着盆景放在车上，在厕所时听见很响一个声音，出来时看见一个人躺在地上，旁边有个锅圈，听旁边有人说躺着的人因拾东西摔下来了，当时车上还有烂棒管、散热片等物品。
李某甲的质证意见为：证据1与本案无关，现双方都认可雇佣关系，胡某某为少花医疗费称李某甲骑车摔伤，李某甲昏迷不醒无法陈述。证据2与本案无关，当时是胡某某让李某甲开车拉东西。证据3，已过举证时效。
李某乙对上述证据表示无异议。
针对以上证据本院认为：济源市人民医院的调查结论称其医院医生未说过“为了农村合作医疗报销，就说是骑车摔伤的”这句话，李某言在一审时称济源市人民医院的医生让把李某甲说为骑车摔伤，究竟是否说此话，由于当时没有录音，事后对是否说过某一句话起争执，不便认定。李某甲在李某乙家摔伤的事实，虽然胡某某、李某乙一审时曾否认，认为李某甲系骑车摔伤，但二审胡某某提供的上述证据均推翻了其一审时的主张，可以印证李某甲述其在李某乙家摔伤的主张。所以是否有人说过此话，对本案的事实没有影响，也不能说明李某言作伪证。至于3月10日李某甲等人是否完工，胡某某提供了李某甲刚出事时的现场照片，但只反映局部情况，不显示各房间及外墙情况，不能看出是否完工，其具备举证条件而未举证，仅凭证人证言不足以证明3月9日已完工的事实。李某戊称听别人说李某甲因拾东西因摔下来了，究竟听何人所说，别人如何知晓，没有说明，属于间接证据，不能证实胡某某的主张。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：证人李某发和胡某某、李某甲在一起干活，李某甲受伤时李某发在现场，是直接的目击证人，李某言、胡某歧也是证明李某甲在李某乙家摔伤，胡某某上诉称该三人证言不应采信，但二审时其所举证据均能证实李某甲在李某乙家摔伤的事实，故其上诉理由不能成立。李某发和胡某某、李某甲在一起干活，其证明3月10日还要拆雨搭，并未完工。胡某某称李某发和李某甲同村且经常在一起干活，关系很好。但胡某某和李某发也系同村居民，李某甲受伤时其也和李某发在一起干活，故不能说明李某发系利害关系人，胡某某二审提供的证据也不能证实其主张，李某发的证言应作为定案依据。胡某某上诉要求按孟凡海与崔某生的证言定案，但孟凡海称3月10日李某乙未发生事情，该证言既与李某甲所举证据不符，更与胡某某二审所举证据不符，不应予以采信。证人崔某生与胡某某系连襟，有亲戚关系，其证言也不应予以采信。原审法院依职权调查胡某某时，当时还未立案，其称李某甲3月10日因捡李某乙家遗弃的废旧物品时摔伤，一审庭审时其称李某甲因骑车摔伤，相互矛盾，且不能推翻李某甲所举证据，故一审法院未予采纳正确。《中华人民共和国侵权责任法》自2010年7月1日起施行，李某甲于2010年3月10日受伤，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第一条规定：侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。故本案不应适用侵权责任法的规定。该通知第四条规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。根据该条规定，应将被抚养人生活费加到死亡赔偿金或残疾赔偿金中，不再分列两项，并不是不再计算被抚养人生活费。本案中，因不能适用侵权责任法，原审法院将残疾赔偿金和被抚养人生活费分列计算正确，胡某某上诉要求不计算被抚养人生活费，系对法律的理解错误，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费653元，由上诉人胡某某负担。
本判决为终审判决。
审判长黄某智
审判员闫志强
代理审判员商敏
二○一一年八月十九日
书记员杨峥
