上诉人（原审原告）苏州工业园区蓝枪鱼商贸有限公司，住所地江苏省苏州市苏州工业园区X街X号白领公寓裙楼一层。

法定代表人郑某，总经理。

委托代理人胡某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京根号知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人田某，该商标评审委员会审查员。

上诉人苏州工业园区蓝枪鱼商贸有限公司（简称蓝枪鱼公司）因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蓝枪鱼公司的委托代理人胡某某、被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人田某于2009年12月9日接受了本院询问，本案现已审理终结。

蓝枪鱼公司于2005年2月4日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第x号“蓝枪鱼”文字商标（简称申请商标，见附图），指定使用服务为国际分类第43类的餐厅、自助餐厅、饭店、餐馆、快餐馆、备办宴席、咖啡馆、汽车旅馆、酒吧、茶馆。商标局于2008年6月6日以申请商标直接表示了指定服务的内容和特点为由，将申请商标的注册申请予以驳回。蓝枪鱼公司于2008年7月3日向商标评审委员会提出复审申请。商标评审委员会于2009年5月25日作出商评字〔2009〕第x号《关于第x号“蓝枪鱼”商标驳回复审决定书》（简称第x号决定），对申请商标予以驳回。蓝枪鱼公司不服第x号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院判决认定：申请商标由中文文字“蓝枪鱼”构成，蓝枪鱼本身是一种较为常见的海洋生物，而申请商标指定使用的服务为餐馆、自助餐厅等服务，如将二者相结合，易产生直接表示服务内容或特点的效果，难以起到商标所应当具有的区分商品与服务来源的作用，构成了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第（二）项所规定的不具有显著特征的商标。据此，商标评审委员会驳回申请商标在指定使用商品上的注册申请的决定是正确的。

对于蓝枪鱼公司所提已经通过使用使申请商标获得显著性的理由，蓝枪鱼公司所提供的《户外广告发布合同》无实际履行的证据予以佐证，无法证明该合同是否已经履行及履行的具体情况；制作费发票及《姑苏美食网》白金会员合同书并无明确指向，亦不能证明系用于申请商标的宣传、使用；蓝枪鱼部分酒吧西餐厅宣传广告及海报单页、媒体报道复印件所涉及的宣传范围有限，不能证明蓝枪鱼公司已经通过大量的使用行为使申请商标获得了显著特征。据此，蓝枪鱼公司在商标评审程序期间所提交的证据均难以证明申请商标已经通过大量的使用克服了其自身的显著性缺陷而可被予以核准注册。

综上所述，蓝枪鱼公司的诉讼请求不具备事实与法律依据，商标评审委员会作出的第x号决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第x号决定。

蓝枪鱼公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商标评审委员会第x号决定。主要理由为：1、商标评审委员会向原审法院提交了《答辩状》和《证据目录及说明》，但没有向原审法院提交其作出第x号决定所适用的法律依据，应视为其作出的决定无法律依据，第x号决定应予撤销；2、申请商标经过使用具有了进一步的显著性，商标评审委员会认为申请商标使用在餐厅、饭店等服务上直接表示了上述服务的特点是错误的。

商标评审委员会服从原审判决。

本院经审理查明：申请商标于2005年2月4日提出注册申请，申请人为蓝枪鱼公司，商标申请号为x，指定使用服务为国际分类第43类的餐厅、自助餐厅、饭店、餐馆、快餐馆、备办宴席、咖啡馆、汽车旅馆、酒吧、茶馆。

2008年6月6日，商标局作出x号《商标驳回通知书》，以申请商标直接表示了指定服务的内容和特点为由，将申请商标的注册申请予以驳回。

2008年7月3日，蓝枪鱼公司向商标评审委员会提出复审申请。在商标评审程序中，蓝枪鱼公司提供了部分使用证据的复印件，用以证明申请商标已经通过使用获得了显著性，包括：1、《户外广告发布合同》，广告发布时间为2007年6月5日至2010年6月4日；2、《浙江省杭州市服务业统一发票》复印件三份，服务项目为“制作费”；3、《姑苏美食网》白金会员合同书，签订时间为2008年1月15日；4、蓝枪鱼部分酒吧西餐厅宣传广告及海报单页、媒体报道复印件，所涉及的宣传范围基本为苏州地区。

2009年5月25日，商标评审委员会作出第x号决定，该决定认为：申请商标“蓝枪鱼”是一种广泛分布于世界各大洋的热带、亚热带和部分温带海域的鱼，指定使用在餐厅、饭店等服务上，直接表示了上述服务的内容和特点。申请商标构成了《商标法》第十一条第一款第（二）项所指的标志，应予以驳回。蓝枪鱼公司提供的证据不足以证明申请商标经过使用已具备商标应有的显著性。其他商标获准注册的情形，不能作为申请商标获准注册的当然理由。依据《商标法》第二十八条之规定，申请商标予以驳回。

在原审诉讼过程中，商标评审委员会向原审法院提交了如下证据：1、申请商标档案，用以证明申请商标申请注册日期、商标图样、指定使用商品等情况；2、蓝枪鱼公司提交的《驳回商标注册申请复审申请书》及相关证据、商标局x号《商标驳回通知书》，用以证明第x号决定是针对蓝枪鱼公司申请的事实、理由和请求进行评审的，该决定的作出程序合法；3、《辞海》剪页及网页打印资料，表明“蓝枪鱼”是自然界中的一种鱼类的名称，用以证明第x号决定的结论有事实依据。

以上事实，有申请商标档案、x号《商标驳回通知书》、第x号决定、蓝枪鱼公司在评审阶段提供的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，商标评审委员会第x号决定认为申请商标的注册不符合《商标法》第十一条第一款第（二）项关于显著性的规定，依据《商标法》第二十八条的规定驳回了申请商标的注册申请。在原审诉讼过程中，商标评审委员会向原审法院提交的《辞海》剪页及网页打印资料系其作出第x号决定的事实依据。上诉人蓝枪鱼公司认为商标评审委员会还需向原审法院提交相关法律规定，否则应视为第x号决定的作出无法律依据的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

我国《商标法》第十一条第一款第（二）项规定，“仅仅表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”的标志不得作为商标注册。申请商标由中文文字“蓝枪鱼”构成，而“蓝枪鱼”是自然界中的一种鱼类的名称，申请商标指定使用的服务为餐馆、自助餐厅等服务，如将二者相结合，易产生直接表示服务内容或特点的效果，难以起到商标所应当具有的区分商品与服务来源的作用，因此，申请商标的注册申请不符合《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定。商标评审委员会第x号决定及原审判决对此认定正确，本院予以维持。

虽然上诉人蓝枪鱼公司在评审阶段提供了使用申请商标的部分证据，但是这些证据只能证明申请商标的宣传、使用范围仅限于苏州地区，不足以证明申请商标经过使用获得了显著特征。上诉人蓝枪鱼公司认为申请商标具有显著性的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人蓝枪鱼公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由苏州工业园区蓝枪鱼商贸有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由苏州工业园区蓝枪鱼商贸有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

审判员莎日娜

代理审判员钟鸣

二0一0年一月二十七日

书记员李静