上诉人（原审原告）徐某某，男。

委托代理人邹瑞英，福建凯峰（略）事务所（略）。

委托代理人王晖，福建凯峰（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告）李某某，曾用名李X，男。

被上诉人（原审被告）翁某某，曾用名翁X。

委托代理人叶怀宝，福建建达（略）事务所福鼎分所（略）

上诉人徐某某因与被上诉人李某某、翁某某民间借贷纠纷一案，不服福鼎市人民法院（2011）鼎民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

2010年12月23日，徐某某向原审法院提起本案诉讼，请求判令两被告李某某、翁某某共同偿还原告借款35万元及利息（自2004年2月1日起至还款之日止按月利率3%计算，并扣减被告已支付的利息x元）。

原审判决认定：原告徐某某于2004年1月31日向被告翁某某（翁某霞）所有的账号为x的邮政储蓄账户分两笔计汇入35万元。

原审判决认为：主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案原告主张被告向其借款35万元，应对双方之间存在借贷关系及已向被告提供借款承担举证责任。原告提供的证据只能证明其向被告账户汇入35万元，但就双方之间存在借贷关系未提供其他任何证据予以证明，对该款项的性质本院无法认定，对此承担举证责任的原告应承担不利的法律后果。

原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告徐某某的诉讼请求。

宣判后，徐某某不服，向本院提出上诉称：1、上诉人对自己提出的诉讼请求中所依据的汇款事实提供证据后，被上诉人既然承认收到上诉人的35万元，就有责任提供35万元的去向。上诉人在将该款汇到被上诉人户头时，已明确表示如果被上诉人将上诉人的款投资入股鼎龙钢铁公司三厂（以下简称鼎龙三厂），该35万元便算上诉人的投资，如果被上诉人将该款借给鼎龙三厂，该款便算上诉人借给被上诉人的款项。后来上诉人发现被上诉人李某某是以其自己名义将该款以3%利率借给鼎龙三厂。对于以上事实，虽然上诉人无法提供相应的证据予以证明。但该款或者是借给被上诉人，或者是通过被上诉人以上诉人名义投资入股鼎龙三厂，二者必居其一。而被上诉人无法证明是将该款以上诉人名义投资到鼎龙三厂，其举证责任便发生转移。但被上诉人一审提供的《收据》并不能证明有将该35万元以上诉人名义向鼎龙三厂投资，相反只能证明被上诉人李某某系以自己名义投资，故被上诉人无法说明款项去向，应承担举证不能的责任，可认定该款属向上诉人的借款。2、李某某系通过王贤容向上诉人借款，且王贤容系鼎龙三厂的股东，原审未将其列为第三人参加诉讼，程序违法。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人原审诉讼请求或发回重审。

被上诉人李某某、翁某某答辩称：1、徐某某认为该案举证责任在被上诉人的观点不成立。李某某是应朋友王贤容的请求收王贤容投资款35万元，而且在这投资中王贤容是作为隐名股东，寄在李某某名下，所以是以李某某名义进行投资。王贤容可能是接受了徐某某的再寄股，但这确实非李某某所知晓。徐某某要求出具借据的说法也属虚假。李某某从来就把该笔款作为朋友王贤容向自己名下的隐名寄股，从来未就该款与上诉人徐某某进行过任何接触或者交谈，何来要求开具借条且被一再推脱之说2、关于追加王贤容问题，一审时被上诉方曾经请求法院通知王贤容出庭作证，但是王贤容考虑到某些原因没有出庭，所以说有关王贤容的事实已经查明，无需追加。综上，一审判决正确，应予维持。上诉人上诉无理，请求予以驳回。

经审理查明：双方当事人对原审判决认定的事实，除对所汇款项性质为借款还是投资款有异议外，其余事实没有异议，本院对无争议事实予以确认。

本案争议焦点为：诉争款项的性质是借款还是投资款。本院就此分析、认定如下。

上诉人徐某某主张诉争款项系其出借给被上诉人的借款，其依据为无争议事实中的汇款事实及相应汇款凭证。

被上诉人李某某、翁某某主张该款系王贤容（上诉人妹夫、被上诉人李某某的好友）寄于李某某名下的投资款，为此提供2004年1月31日龙南县鼎龙钢铁公司三厂出具的《收据》一份，内容为收李某某股金35万元，收据上出纳为被上诉人翁某霞。

上诉人徐某某质证认为，该收据不真实，据上诉人了解，被上诉人系将该35万元以徐某某名义借给鼎龙三厂而非投资，但上诉人承认对此无法提供证据。

本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款，“主张合同关系成立的一方当事人对合同订立的事实承担举证责任”。上诉人主张与被上诉人之间存在借贷关系，对此应承担举证责任。上诉人对此虽提供有汇款凭证，但汇款凭证只能证明汇款事实，而根据上诉人陈述，其在汇出款项前有作出35万元作为借款或投资款均可的表态，说明该款项既可能是借款也可能是投资款，仅凭汇款凭证尚不足以证明该款性质一定是借款。本案举证责任不发生转移，上诉人仍应继续承担举证责任，其未能提供其他任何证据，应承担举证不能的法律后果，对其关于本案汇款性质为借款的主张不予支持。

综上所述，本院认为，上诉人主张本案汇款的性质为出借款，但不能完成举证责任，对其主张不予支持。原审据此判决驳回其诉讼请求并无不当，应予维持。至于上诉人二审期间所提出应追加王贤容为第三人问题，其理由是认为王贤容系本案“借款”的介绍人，且系鼎龙三厂的股东，了解借款情况。根据上诉人该主张，王贤容并非上诉人所主张“借款”关系的当事人，其身份应为证人，而非必须参加诉讼的当事人，一审未予追加并无不当。上诉人该主张无理，亦不予支持。上诉人的上诉理由依据不足，其上诉应予驳回。至于双方当事人之间是否存在投资款纠纷，应另案解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6550元，由被上诉人李某某、翁某某负担。

本判决为终审判决。

审判长余梓安

代理审判员赖昌铅

代理审判员陈峰

二0一一年五月十日

书记员姜集锋

附主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；