福建省莆田市中级人民法院

民事判决书

(1998)莆经终字第X号

上诉人(原审原告)中国农业银行仙游县支行(下简称仙游农行)，住所地仙游县城关。

代表人黄某甲，行长。

委托代理人陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，系农行干部，住所（略）。

委托代理人王某远，莆田兴呜律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)黄某乙，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住所（略）。

原审被告仙游县万华服装厂(下简称服装厂)，住所地仙游城关。

法定代表人王某某，厂长。

上诉人中国农业银行仙游县支行因借款合同纠纷一案，不服仙游县人民法院(1998)仙经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国农业银行仙游县支行的委托代理人陈某某、王某远，被上诉人黄某乙到庭参加诉讼，原审被告仙游县万华服装厂经合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，1996年6月28日服装厂与仙游农行签订一份借款合同，向仙游农行借款10万元，期限7个月，次日仙游农行即付款10万元给服装厂。1996年7月2日仙游农行和服装厂、黄某乙签订一份房屋抵押合同，未经共有人同意，即以黄某乙的房屋作为借款的抵押物，并经仙游县房地产管理处登记。抵押期限为1996年6月28日至1997年6月28日止。1997年1月29日借款期限届满后，服装厂只付1996年12月20日以前的利息5071.25元，尚欠借款本金10万元和利息未还，经仙游农行向服装厂催讨，服装厂未还款，引起诉讼。原审认为，仙游县农行、服装厂签订的借款合同是有效的，但抵押条款及抵押合同，未经房屋共有人同意，应确认为无效。仙游农行不能提供在抵押期限内向抵押人主张权利的有效证据，抵押人责任免除，服装厂不能按约还款应负违约责任。依据《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第一项和第二款、国务院《借款合同条例》第十六条，最高人民法院“关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见(试行)”第87条和“关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定”第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、服装厂欠仙游农行借款10万元和利息(从1996年12月21日起至还清之日止，按银行有关规定计息)限在本判决生效后十五日内还清。二、驳回仙游农行对黄某乙的诉讼请求。本案诉讼费3840元由服装厂负担，其他诉讼费用600元由仙游农行负担。

宣判后，上诉人仙游农行上诉称：原审认定房屋抵押未经共有人同意，抵押无效是错误的；原审认定上诉人不能提供在抵押期间内向抵押人主张权利的有效证据，抵押人责任免除是错误的，要求依法改判。

答辩人黄某翊辩称：上诉人与原审被告恶意串通，骗取答辩人的抵押担保，应认定房屋抵押合同无效，答辩人不承担借款本息连带偿还责任。

经审理查明，1996年6月28日，上诉人与原审被告、被上诉人签订一份借款合同。原审被告向上诉人借款人民币10万元，期限7个月。被上诉人为原审被告借款10万元提供房屋抵押担保。(房屋所有权证号码：仙政房字第（略）号，所有权人黄某乙，没有共有人)但未经其妻子同意。6月29日上诉人即付给原审被告10万元。1996年7月2日上诉人与原审被告、被上诉人又签订一份房屋抵押合同，以被上诉人的房屋作为原审被告借款10万元的抵押物，房屋抵押合同经仙游县房地产管理处登记。抵押期限为1996年6月28日起至1997年6月28日止。到1997年1月29日，借款期限届满，原审被告只还1996年12月20日以前的利息5071.25元尚欠本金10万元及1996年12月20日后的利息。

本院认为，上诉人与原审被告、被上诉人签订的借款合同除了抵押条款外都是有效的。抵押条款及抵押合同因未经房屋共有人黄某乙的妻子同意是无效的。被上诉人明知抵押房屋还有共有人却与上诉人签订房屋抵押合同，应承担过错责任。原审认定事实清楚，但适用法律部分不当。上诉人上诉部分有理。

据此，根据《中华人民共和国担保法》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持仙游县人民法院(1998)仙经初字第X号民事判决第一条；

二、撤销仙游县人民法院(1998)仙经初字第X号民事判决第二条；

三、被上诉人黄某乙对原审被告仙游县万华服装厂的债务不能偿还部分承担赔偿责任。

原审诉讼费按原判执行；二审诉讼费3840元由被上诉人负担。其他费用400元，由上诉人、被上诉人各负担200元。

本判决为终审判决。

审判长林金钟

代理审判员林美双

代理审判员郑章明

一九九八年六月十八日

书记员刘哲昕