上诉人（一审原告）福州市经济技术开发区市政公用事业管理处，住所地福州市马尾区X路XXX号。
法定代表人翁某。
委托代理人吴增锦，福建建达（略）事务所（略）。
被上诉人（一审被告）福建省扬达实业有限公司，住所地福州市X路X号时代国际广场X楼X号。
法定代表人杨某某。
委托代理人林金，福建中天成（略）事务所（略）。
上诉人福州市经济技术开发区市政公用事业管理处（以下简称“市政管理处”）因与被上诉人福建省扬达实业有限公司（以下简称“扬达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市马尾区人民法院（2010）马民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人市政管理处的委托代理人吴增锦、被上诉人扬达公司的委托代理人林金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审原告市政管理处请求判令：解除原、被告双方于1998年5月签订的《计算机测控系统管理系统安装工程合同书》；被告返还原告预付的工程款160万元人民币及支付违约金x元人民币（以250万元的日万分之一自1998年10月1日起暂计至2009年11月1日止，实际应按该标准计算至被告实际还清之日止）；两项合计人民币x元整；本案诉讼费用由被告承担。
一审判决认定，1998年5月，福州市开发区市政污水厂二期筹建处（以下简称“筹建处”）与扬达公司签订了安装工程为计算机测控系统管理系统的《合同书》及附件。合同第二条约定工程期限：计算机测控系统工程自1998年6月30日开工，至1998年9月30日正常运行；在施工过程中如遇下列情况可以顺延工期，顺延期限应按规定与监理工程师协商，经甲方（指筹建处）同意并签订协议生效：1、由于人力不可抗拒的灾害而被迫停工的；2、因甲方变更计划，变更施工图纸或由于工艺原因而不能继续施工的；3、因甲方不能按时提供工艺，不能按期供图、供设备或者设备不合要求而被迫停止的。第三条约定物质供应：一、进口仪表设备均由甲方负责采购，并由厂家负责安装、调试。由甲方负责供应材料和设备，如未按期供应或规格、质量不符要求，经双方努力仍无法解决，因此造成乙方（即扬达公司）工期延误损失，应由甲方负责。第四条约定工程款结算：本合同生效后一周内，甲方应预付工程总造价30%，作为该项目软件开发及订购设备等；在设备及主材料到达安装现场并经甲方签收一周内付工程总价30%；……；第七条约定违约责任：一、由于乙方责任未按本合同规定的日期竣工逾期一天，应偿付甲方按预算造价万分之一的逾期违约金。双方在《合同书》中还就施工与设计、变更、竣工验收与保修等作了约定。
合同签订后，筹建处于1998年5月27日与1999年11月11日分两次给付扬达公司各80万元的工程款。扬达公司依约完成了计算机测控系统中上位机PC、下位机SLC的软件编程和现场通讯、控制电缆铺设以及SLC控制柜安装等工作。1999年11月16日，筹建处与扬达公司制作了移交清单。后筹建处未将系统中的测量与控制设备安装到位，致被告无法继续施工。2000年9月28日，筹建处打报告给管委会、区政府，称：“近日福建省扬达实业有限公司再次致函我处，催促我处要早日完成自动化控制仪表安装工作，以便该公司的计算机自控系统的调试工作能顺利进行，以减少该公司的经济损失，否则由此引起的后果将由我方负责。我处曾于七月上旬向管委会、区政府呈送《关于要求解决自动化控制仪表设备货款的报告》，同时还付上福建省扬达实业有限公司“关于福州开发区市政污水厂二期工程计算机测控管理系统的函”。自动化控制仪表是计算机测控管理系统的主要设备之一，由我方负责采购安装。九八年六月我处与武汉光明恩德斯豪斯仪器有限公司签订自动化控制仪表设备供货合同；合同总金额五十万五千一百八十元，我方已付货款九十万，尚缺货款三十一万五千一百八十元。倘若自动化控制仪表不能到位，计算机测控系统就无法调试，那么已付给扬达实业有限公司一百六十万元的污水厂计算机测控管理系统的工程项目将会不了了之。恳请上级领导给予研究解决自动化控制仪表设备三十一万五千一百八十元货款的问题”。
2000年10月10日，筹建处致函扬达公司，称：“贵公司二次致函我处“关于开发区市政污水厂二期工程计算机测控管理系统的函”，我处领导极为重视，即速向管委会、区政府领导呈送报告，要求解决自动化控制仪表设备货款问题，此问题并不是我处能解决的，需要区领导统筹安排，请贵公司见谅。待此货款落实，设备到位，我外即会函告贵公司”。
2001年6月30日，扬达公司再次向筹建处发函，称：“关于开发区市政污水厂二期工程计算机测控管理系统”工程自98年5月订立以来，我方已按合同约定履行职责和业务，但因贵方一直未将测控系统中测量和控制采购及安装到位，致使工程拖延至今，造成我方重大经济损失，我方曾多次发函贵方，均未获解决，我方已提供和存放在贵处的有关设备因大大超过保修期，我方将不承担无偿保修之责任。该设备存放期间若发生生锈、毁损、丢失等原因导致无法正常工作，我方也将不负任何责任。同时，根据贵我双方合同第三条第四款之规定，贵方应赔偿我方因停工造成的经济损失人民币40万元。”
2002年11月22日，筹建处与扬达公司签订《会议纪要》，约定：一、启动马污厂的自动化测控工程的扫尾工作，逐站达成，投入运行；二、对于已放置在马污厂的设备进行检查校验，率定以及除尘清洗测试，此项工作由污水厂技术人员执行，技术指导为扬达公司，校验、测试的工具材料清单由扬达公司提供，污水厂购置。在仪器、设备的校验和调试完成后，马污厂技术人员和电工协助临近柜内元件安装及强电侧的按线可编程控制部分由扬达公司负责接入测试。四、已保存在马污厂的设备均已超过保修期，因此启动测试期间，若因为扬达公司指导错误造成的损坏，由扬达公司负责维修费用，若因设备配件过期造成故障或损坏需要维修，由马污厂方面承担更换零件配件费用。会议纪要订立后，筹建处没有按会议纪要履行，扬达公司亦无法继续施工，现计算机测控系统管理系统项目停工至今。
另查明，根据榕开发[1998]X号文及榕开编[1999]X号文，开发区污水厂系上诉人的下属部门。
一审法院认为，法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以作为民事诉讼的当事人。筹建处属于上诉人的下属工作部门，依法不具备诉讼主体资格，筹建处对外签订合同的行为依法应由上诉人承担责任，故本案上诉人作为一审原告主体适格。扬达公司具备承建工程的相应资质，与筹建处签订的计算机测控系统管理系统《合同书》合法有效。《合同书》上双方约定的计算机测控系统管理系统的工程项目至今没有完工，从双方来往函及上诉人上报给管委会、区政府的函可知，系因上诉人自行采购的测量与控制设备无法按时采购、安装到位，致使工程不能如期完工，故上诉人本身的违约行为致使不能实现合同目的，现上诉人提出请求解除合同，不违反法律规定，予以支持。对于市政管理处主张扬达公司返还预付的工程款160万元及违约金的请求，因市政管理处违约在先，在举证期限内也未申请对扬达公司已完成的工程量进行造价鉴定，故应承担举证不能的法律后果，对其主张不予支持。
一审法院判决：一、市政管理处与扬达公司签订的计算机测控系统管理系统《合同书》予以解除；二、驳回市政管理处的其他诉讼请求。本案案件受理费x元由市政管理处负担x元，由扬达公司负担500元。
上诉人市政管理处上诉称：一、一审认定事实错误。因扬达公司自身技术人员不足、设备材料采购迟缓等原因，其在收到80万元款项后并未及时组织施工，也未能在合同约定的期限内交付应当由其开发的软件和采购的设备，直至1999年11月16日才向上诉人交付了部分非主要设备材料，甚至最简单、最基本的的空调机和显示器都没有交付（依合同约定应当于2008年6月30日前完成），延迟近一年半，构成违约。并非上诉人没有按会议纪要履行，而是扬达公司拒不配合、积极履行会议纪要，技术力量不足，人员随时更换，又没有认真交接，上诉人都给其好几套设计图纸了，而扬达公司一拖再拖致无结果。二、上诉人自购设备的行为与被上诉人依合同进行软件开发和设备材料的采购之间相对独立，二者不存在必然的因果联系，被上诉人的工作无需依赖上诉人自购的设备是否到场。换言之，只要被上诉人依约完成其应当完成的工作，其他后果则由上诉人自行承担。被上诉人关于上诉人自购设备未到场致其所有工作均无法完成的说法是不成立的。三、由于被上诉人的严重违约，造成上诉人的合同目的无法实现，双方的合同关系已经解除。被上诉人已收受的工程款应予返还，并应承担违约责任。双方的移交清单可以清楚地证明被上诉人仅仅完成了部分非主要设备材料，可以直接计算出工程量价值，无需对工程量进行鉴定。一审法院认为上诉人未申请鉴定应承担举证不能的后果，是错误的。
上诉人市政管理处请求：撤销一审判决第二项，迳行改判支持上诉人的诉讼请求；上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人扬达公司辩称：一、合同订立后，答辩人即开始履行合同义务，但因污水厂自购设备未到位及设计院设计的图纸有误，致答辩人无法继续进行项目的后续工作。1999年11月25日答辩人与污水厂协商将已完成的工作及设备向甲方办理移交手续，并于2000年7月和9月两次发函要求污水厂尽快按照合同履行自购设备安装到位等义务，并告知已移交保存在污水厂内的设备已超过保修期系因污水厂延期所致，应由污水厂承担保修责任。污水厂于2000年10月12日回复，应由污水厂自购的自动化控制仪表设备因货款无法到位，货款问题需要向管委会、区政府要求统筹安排，污水厂复函的同时还附上其向管委会及区政府要求及时解决自购设备货款的报告。因污水厂自购设备拖延至2001年6月才到位，答辩人于2001年6月30日再次发函污水厂，告知其因其违约致答辩人提供和存放在污水厂的设备生锈、毁损、丢失等原因无法正常工作，且超过了保修期，污水厂应承担责任，同时因长期停工给答辩人造成了巨大经济损失应由污水厂承担。后经双方多次协商，双方于2002年11月22日以会议纪要的形式订立补充协议，但在补充协议订立后，污水厂并未履行应尽的义务，答辩人无法继续履行相应义务，因此该项目停工至今。补充协议是双方对原合同约定的权利义务的变更，系双方真实意思表示，应当遵照履行，污水厂的行为已构成违约。特别是计算机信息技术日新月异，答辩人已完成移交的相关设备已毁损且已被淘汰。二、答辩人依约采购设备并组织技术人员完成了计算机测控系统中上位机PC、下位机SLC的软件编程和现场通讯、测控电缆铺设以及SLC控制柜安装等主要工作，相对应的合同价值约240万元，余下的小部分次要附件材料未购买是因上诉人自购设备未到位所致。因答辩人的工作是对上诉人的主设备进行控制，主设备未到位，不知道主设备的型号，答辩人亦无法购买相应配件，但答辩人未购买的配件价值仅几万元，上诉人仅支付工程款160万元，尚欠80万元工程款未支付。答辩人之所以于1999年11月16日制作了移交清单，是因为上诉人主设备一直未到位，余下工作无法完成，答辩人一直催促未果，只好先行将已完成的工作量及设备进行移交，以体现答辩人及时履约情况。三、涉案的施工内容为计算机测控管理系统安装工程，其中自动化控制仪表是计算机测控管理系统的主要设备，答辩人的工作是对自动化控制仪表进行控制。自动化控制仪表不能到位，计算机测控系统就无法安装与调试。上诉人于2000年9月28日发给管委会及区政府的函中对此亦于确认。《合同书》第三条第四项规定，由甲方（即上诉人）负责供应的材料和设备，如未按期供应或规格、质量不符要求，经双方努力仍无法解决，因此造成乙方（即答辩人）工期延误等损失，应由甲方负担。据此亦可证实上诉人自供的设备与答辩人的测控管理施工工作有着直接的因果牵连关系。四、上诉人的违约行为给答辩人造成巨额损失，答辩人已完成的工程量约240万元，但上诉人仅支付了160万元的工程款，尚有80万元工程款未支付。另因上诉人的自购设备未能及时到位，给答辩人造成了长时间的停工损失。为此，2001年6月30日答辩人发函向上诉人要求赔偿停工造成的经济损失40万元。五、本案的诉讼时效应从2002年12月22日双方订立补充协议（即会议纪要）起算，污水厂若认为其在订立补充协议后已履行相关义务而答辩人违约，则其亦应在二年内主张权利，但污水厂在起诉前并未向答辩人主张相关权利，故本案已超过诉讼时效。
当事人在第一审程序中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审中，双方当事人均未提交新证据。
根据现有证据，本院确认一审判决认定事实正确。另查明，1999年11月16日，扬达公司将污水厂计算机测控管理系统已履行部分的工程移交污水厂。
本院认为：讼争合同合法有效。在合同履行过程中，因上诉人不能按照约定及时采购自购设备造成被上诉人扬达公司被迫停工的事实，由双方的往来信函、上诉人向所在区管委会和区政府的报告及会议纪要等证据可得证实。因此，合同不能继续履行的法律责任应由上诉人自行承担。
根据合同关于付款进度的约定，在“设备及主材料”到达安装现场并经上诉人签收后一周内再付30%，现双方确认上诉人已二次分别付款80万元（总价约250万元），结合双方于1999年11月16日办理计算机测控管理系统移交的情况，可以证明上诉人对于扬达公司的履约情况在诉讼发生前并不持异议，对于按约支付的二笔80万元各约30%的工程款亦无异议。现上诉人认为扬达公司仅交付了部分非主要设备材料，但因双方在合同中未明确“主材料”所包含的内容，而上诉人亦未能说明扬达公司尚需交付何材料，因此，一审法院在上诉人未申请就已完成的工程委托进行工程价款鉴定的情况下，判决由上诉人承担举证不能的法律后果，是正确的。
虽然《会议纪要》对污水厂自动化测控工程的扫尾工作进行了约定，扬达公司亦根据会议纪要的约定向污水厂提交了校验和测试所需的工具材料清单，但污水厂未据此购置相应设备，导致会议纪要约定的各项扫尾工作未能完成，污水厂应当自行承担相应的法律责任。
综上，污水厂根据合同约定和扬达公司的履约情况支付相应的进度款，是其应履行的合同义务，上诉人无权要求返还。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一、二审案件受理费各x元均由市政管理处负担。
本判决为终审判决。
审判长XXX
审判员XXX
代理审判员XXX
二0一一年四月六日
书记员XXX
