上诉人（原审被告）上海侨生机电成套设备有限公司

被上诉人（原审原告）江阴科玛金属制品有限公司

委托代理人陈尚龙，江苏颐华律师事务所张家港分所律师。

上诉人上海侨生机电成套设备有限公司（以下简称侨生公司）因与被上诉人江阴科玛金属制品有限公司（以下简称科玛公司）合作经营合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2010）澄商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月24日受理后，依法组成合议庭，于2011年1月5日公开开庭审理了本案。上诉人侨生公司委托代理人孙敏、华乾乾，被上诉人科玛公司委托代理人陈尚龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

科玛公司一审诉称：双方于2009年8月8日签订马口铁裁剪项目合作经营协议1份，约定科玛公司提供马口铁裁剪业务所需的厂房、水电气配套设施、人员、生产和质量控制；侨生公司负责提供马口铁裁剪所需的金属薄板横切设备作为投资，共同开展马口铁裁剪项目的合作经营，侨生公司应于2009年11月30日前完成第一套设备的安装调试并投入生产，2010年春节前将第二套设备运至科玛公司，春节后完成安装调试，其余四套设备双方根据科玛公司发展计划实施的进程确定，在第二套设备投入生产使用后二年内分期交付使用，合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，科玛公司按约安排厂房，并为安装机器设备进行了基础施工，但侨生公司经科玛公司催促仍未履行义务，其行为已构成根本违约，应按约支付违约金100万元并赔偿设备基础施工费用x元。请求判令解除双方签订的马口铁裁剪项目合作经营协议，并由侨生公司支付违约金100万元，赔偿经济损失x元，承担本案诉讼费用。

侨生公司答辩称：其不同意解除马口铁裁剪项目合作经营协议，科玛公司要求支付的违约金过高，要求赔偿的损失也不实。

原审法院经审理查明：2009年8月8日，科玛公司与侨生

公司签订《马口铁裁剪项目合作经营协议》，约定双方合作经营马口铁裁剪项目，科玛公司负责提供马口铁裁剪业务所需厂房、水电气配套设施、人员、生产和质量控制；侨生公司负责提供马口铁裁剪所需金属薄板横切设备（型号：CSS－2）作为投资，与科玛公司共同开展马口铁裁剪项目的合作经营。根据科玛公司年产35万吨马口铁业务发展规则，在侨生公司设备产能达到其设计要求的情况下，科玛公司计划分期分批配备侨生公司设备共计6套，具体为第一期侨生公司先期投入两套设备，分两次交付至科玛公司位于江阴市X镇X路X号工厂，其中2009年11月30日前侨生公司应完成第一套设备的安装调试并投入生产，2010年春节前将第二套设备运至科玛公司，在春节后完成安装调试工作，其余四套设备双方根据科玛公司发展计划实施的进程确定，在第二套设备投入生产使用后2年内分期交付使用。科玛公司支付给侨生公司设备使用费，作为侨生公司投资收益，具体方式为科玛公司按每套设备年使用费70万元向侨生公司支付，该费用包括设备年使用费、银行利息以及设备日常维护保养、备品备件和维保人员的人工等，自每套设备验收投产之日起每季度与侨生公司结算一次，支付时间为当期付款季度届满后10天内。协议有效期为双方签订本协议之日起五年，在协议有效期内，任何一方均不得提前终止，任何一方单方面终止本协议或违反本协议约定的，视为违约，应承担相应违约责任，违约方向守约方支付人民币100万元作为违约金，违约金不足以补偿守约方实际损失的，守约方仍可以要求违约方追加赔偿有关经济损失。

协议签订后，科玛公司按约履行并按2台设备进行了基础施工，因侨生公司未按约交付设备，科玛公司委托律师于2010年2月3日向侨生公司发出律师函，要求侨生公司在2010年2月11日前进行协商处理，寻求补救措施，逾期则要求侨生公司支付违约金100万元并赔偿一切经济损失。针对科玛公司传真的基础施工费用表（2台合计x元），侨生公司回复认为2台设备基础施工费用为x元。

原审中，侨生公司陈述科玛公司曾到侨生公司对设备进行初步验收，双方实际以行为变更了合同，即侨生公司交付设备要以科玛公司在侨生公司验收合格为前提，由于科玛公司至今未到侨生公司进行正式验收，所以一直未交付设备，因此不同意解除合作经营协议。科玛公司则认为合同约定在科玛公司工厂进行安装调试验收，双方并没有变更合同约定，且在未安装的情况下到侨生公司验收也没有实际操作性。

以上事实，有合作经营协议及当事人陈述等证据在卷证实。

原审法院认为：科玛公司与侨生公司签订的合作经营协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效。双方均应按协议的约定履行各自的义务。根据协议的约定，2009年11月30日前侨生公司应完成第一套设备的安装调试并投入生产，2010年春节前将第二套设备运至科玛公司，在春节后完成安装调试工作，侨生公司未按约履行构成违约。在侨生公司违约后，科玛公司向其发出律师函，要求限期协商沟通，寻求补救措施，但侨生公司至今仍未交付设备，其行为已构成根本违约，故法院对科玛公司要求解除合作经营协议的请求予以支持，侨生公司关于双方已变更合同为侨生公司在科玛公司对设备验收合格后交付，因科玛公司至今未对设备正式验收，故其不构成违约因而不同意解除合作经营协议的辩解理由，无事实依据且理由不正当，法院不予采信。侨生公司违约，应当按照约定承担违约金。合同法第114条第1款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失额的计算方法”，此规定实际赋予了合同当事人有约定具体承担违约金方式的权利。本案中双方约定任何一方单方面终止本协议或违反本协议约定的，视为违约，应承担相应违约责任，违约方应向守约方支付人民币100万元作为违约金，属于上述规定的范围。至于约定的违约金是否过高问题，《合同法》第114条规定的违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，该条第2款规定“约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，据此只有在“过分高于造成损失”的情形下方能适当调整违约金，而一般高于的情形并无必要调整，此处的损失根据《合同法》第113条第1款的规定应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。鉴于侨生公司在本案中已构成违约，加之并没有证据能证明约定的违约属于过高情形，法院依据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素综合予以衡量认为合作经营协议中约定的违约过高而应予以减少的主张无理，予以驳回，对科玛公司要求侨生公司承担违约金100万元的请求法院予以支持。由于侨生公司已承担违约金100万元，而科玛公司也没有证据证明该违约金尚不足以补偿损失，故对科玛公司要求侨生公司赔偿经济损失x元的请求不予支持。2010年11月，该院作出判决：一、解除双方签订的《马口铁裁剪项目合作经营协议》；二、侨生公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付科玛公司违约金100万元；三、驳回科玛公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，财产保全费5000元，合计x元，由科玛公司负担4790元，侨生公司负担x元。

原审判决后，侨生公司不服，向本院提起上诉称：原审判决缺乏事实依据和法律依据。一、原审以侨生公司未向科玛公司交付设备为由，认定侨生公司构成根本违约，属事实认定不当，判决侨生公司支付违约金100万元，更是错误；二、即使侨生公司构成违约，判决支付100万元的违约金，也属法律适用不当，且违约金数额过高；三、双方沟通产生不信任，合作经营无必要，请求二审撤销原判第二项，支持侨生公司的上诉请求。

被上诉人科玛公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。一、原审对违约金100万元的确定合理有据，双方合作项目有重大的经济利益，从双方往来函中确认前期基础工程建设损失至少有14万多元，加上一台设备的年租金需70万元，现两台设备就有140万元，该款需由科玛公司在经营中赚取；二、本案所涉项目因侨生公司未交付设备，车间空置，造成实际损失及其预期利润的损失均是客观存在。原审判决侨生公司支付违约金100万元并不高，应予维持。

本院认为：侨生公司与科玛公司签订的马口铁裁剪项目合作经营协议合法有效。侨生公司未按约于2009年11月30日前完成合作项目第一套设备的安装调试并投入生产，也未于2010年春节前将第二套设备运至科玛公司，科玛公司于2010年2月3日以律师函的形式要求侨生公司限期协商，寻求补救措施，解决违约事宜，此后，侨生公司仍未交付设备。侨生公司的行为已构成根本违约。二审中，侨生公司表示双方已失去信任的基础，合作经营没有必要。原审判令解除双方于2009年8月8日签订的马口铁裁剪项目合作经营协议正确，本院予以维持。双方在合作协议中约定违约金100万元，且违约金不足以补偿实际损失，仍可追加赔偿。考量合同的履行，侨生公司未按约交付第一、二套设备，每套设备年使用费70万元，侨生公司订立合同时至少能预见到未交付该二套设备的损失有100万元以上，且该损失是由侨生公司的违约所致，原审认定并判决侨生公司向科玛公司支付违约金100万元并无不当。侨生公司诉称的违约金数额过高等上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由侨生公司负担。

本判决为终审判决。

审判长蔡利娜

审判员费益君

审判员王立新

二O一一年二月十六日

书记员卢文兵