上诉人（原审被告）山东广富集团有限公司。
法定代表人张某某，该公司董事长。
委托代理人范某某，该公司职员。
委托代理人邱博，山东鲁杰（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）无锡东雄重型电炉有限公司。
法定代表人袁某某，该公司董事长。
委托代理人杜峥、鞠某某，江苏法舟（略）事务所（略）。
上诉人山东广富集团有限公司（以下简称广富公司）因与被上诉人无锡东雄重型电炉有限公司（以下简称东雄公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省无锡市滨湖区人民法院（2010）锡滨太商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月20日受理后，依法组成合议庭，于2011年2月18日公开开庭审理了本案。上诉人广富公司的委托代理人范某某和邱博、被上诉人东雄公司的委托代理人杜峥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东雄公司一审诉称：2007年7月27日，其与广富公司签订合同一份，由其向广富公司出售450及128高炉出铁场矿槽除尘系统设备，并提供相应的安装调试服务，合同总价540万元。合同签订后，其已依约履行了合同义务，工程经竣工验收合格。但广富公司仅支付了x.64元（不包括有争议的28.2万元），余款x.36元长期未付。其中2008年1月8日广富公司支付的第二期进度款中，28.2万元银行承兑汇票被山东省莱阳市人民法院（以下简称莱阳市法院）于2008年2月4日公示催告止付，同年6月2日判决宣告该票据无效，应视为未支付。因此，造成其损失4.8万元。为此，其要求广富公司立即支付上述价款x.36元，并支付该款的逾期付款利息（自2010年3月15日起至还款之日止，按同期银行贷款利率计算）、赔偿其损失4.8万元。
广富公司一审辩称：其给付东雄公司28.2万元银行承兑汇票时，汇票并未被公示催告，给付以后才出现公示催告，而东雄公司在此期间未主张权利，导致汇票被判决无效，责任在东雄公司。东雄公司在明知该28.2万元汇票被公示催告的情况下，仍将票据转让，责任也在东雄公司。因此，东雄公司无权向其主张该28.2万元及相关的损失3.8万元（东雄公司误算成4.8万元）。东雄公司只能在1年内向作出除权判决的法院提起诉讼，获得处理。东雄公司主张利息的请求，无事实和法律依据，其不予认可。对于其他的款项，其帐面结欠东雄公司是x.80元，在扣除2008年9月18日的6300元垫付材料款后，由法院依法处理。
原审法院审理查明：2007年7月27日，东雄公司与广富公司签订建设工程承包合同一份，合同约定：由东雄公司向广富公司出售450及128高炉出铁场矿槽除尘系统设备1套，并提供相应的安装调试服务，合同总价540万元，其中设备费占60%，开具增值税发票，建安费占40%，开具建安发票。广富公司在合同签订后7日内支付162万元，除尘器主体设备安装完毕后一周内支付216万元，设备安装并调试结束一周内付54万元，工程竣工验收合格30天内付54万元，余款54万元质保金在12个月内支付。合同签订后，东雄公司已依约履行了合同义务，2008年12月13日工程经竣工验收合格，但有部分零星项目有遗留问题要处理。2009年3月14日，广富公司认可所有遗留问题均处理完毕。2009年7月30日，东雄公司对广富公司所购设备进行维护，广富公司对东雄公司的服务效果确认为正常。但广富公司仅支付了x.64元（x.64元加上2008年1月8日的一张28.2万元的银行承兑汇票），余款x.36元长期未付。
在2008年1月8日广富公司支付的第二期进度款中，广富公司支付给东雄公司的28.2万元的银行承兑汇票（以下简称争议汇票。出票人为：烟台巨力化肥有限公司，收款人为：烟台盛大国际贸易有限公司，付款银行为：恒丰银行，收款人银行为：中行，金额为28.2万元，票号为：GA/x，出票日期为：2007年11月27日，到期日为：2008年5月27日。）由东雄公司于2008年2月22日转让给长沙电机厂有限责任公司（以下简称长沙电机厂）。2008年1月29日广富公司的前手即申请人山东森杰化工有限公司（以下简称森杰公司）向莱阳市法院申请公示催告时称，上述争议汇票其于2007年12月27日丢失，2008年2月4日，莱阳市法院公示催告止付，同年6月2日该院以（2008）莱阳民催字第X号判决宣告该争议汇票无效，申请人森杰公司有权向支付人请求支付。2008年5月29日长沙电机厂向银行承兑时，因该争议汇票被公示催告停止支付，致退票。2008年8月26日，长沙电机厂向湖南省长沙市雨花区人民法院起诉，要求东雄公司还款。2008年12月16日东雄公司与长沙电机厂达成调解协议，东雄公司于2009年2月17日一次性支付长沙电机厂货款28.2万元及逾期付款损失x元，诉讼费用5410元由东雄公司负担。上述损失计3.8万元。长沙市雨花区法院据此制作了（2008）雨民初字第X号民事调解书。东雄公司现已履行了该调解书确定的全部义务。之后，双方协商未果，成讼。
在原审法院审理过程中，广富公司提出：2008年9月18日东雄公司经办人王伟向广富公司出具欠条1份，欠条写明欠广富公司材料款价值6300元，同意从工程款中扣除。东雄公司对此予以认可。
上述事实，有合同书、承兑汇票、退票理由书、除权判决书、民事调解书、欠条及双方当事人的陈述等在卷佐证。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。根据现有证据可以确认，广富公司支付给东雄公司的款项（包括争议汇票）及应抵扣的欠条等，广富公司已支付东雄公司的设备款项为x.64元，尚欠x.36元。对于东雄公司提出2008年1月8日广富公司支付给其的争议汇票，因被法院判决宣告无效应视为未支付的诉请，该院认为，以背书转让的汇票，后手应当对其直接前手背书的真实性负责。汇票被拒绝付款的，不得背书转让；背书转让的，背书人应当承担汇票责任。背书人以背书转让汇票后，即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。背书人在汇票得不到承兑或者付款时，应当向持票人清偿票据法第七十条、第七十一条规定的金额和费用。本案中，东雄公司系从广富公司处取得该争议汇票，而该争议汇票因广富公司的前手申请而被法院宣告票据无效。东雄公司的后手长沙电机厂向银行承兑该争议汇票时被银行拒绝付款。因此，广富公司对争议汇票不再享有该票据所记载的相应款项的权利。东雄公司要求广富公司支付争议汇票的记明的金额28.2万元，予以准许。因此，广富公司合计应支付东雄公司的金额为x.36元。现东雄公司要求广富公司支付该款，理由正当，予以准许。对于东雄公司要求广富公司支付自2010年3月15日起至判决发生法律效力之日止的银行同期贷款利率计算的利息的诉请，符合法律规定，予以准许。对于东雄公司要求广富公司赔偿其因收到争议汇票而造成的损失3.8万元的诉请，因造成该争议汇票无法实现票据权利的责任在广富公司，故东雄公司的主张，符合法律规定，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国票据法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第七十条、第七十一条之规定，判决：一、广富公司应于判决发生法律效力后立即支付东雄公司x.36元并支付该款利息（自2010年3月15日起至判决发生法律效力之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）。二、广富公司应赔偿东雄公司因支付被其他法院宣告无效的金额为28.2万元的承兑汇票而造成的损失3.8万元。三、驳回东雄公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8790元减半收取即4395元,诉讼保全费3120元，共计7515元由东雄公司负担250元，广富公司负担7265元。
广富公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、在一审庭审过程中，广富公司提交了截止到2008年5月份的对账单表明，广富公司已支付了东雄公司x.20元，东雄公司对该数额当庭认可，后广富公司提供了东雄公司于2008年9月18日出具的欠条6300元一张，故广富公司实际扣留东雄公司质保金为x.8元，而不是一审法院认定的仍欠东雄公司货款x.36元。2、一审判决广富公司从2009年3月15日起给付东雄公司保修金并承承担相应利息，缺乏事实依据。东雄公司所供产品质量未经广富公司盖章确认合格，即使产品过了质保期，东雄公司从未就该款向广富公司主张结算，且东雄公司在产品质保期到期前提前扣走了质保金54万元中的39万元，该部分质保金的利息应由东雄公司承担。3、一审认定森杰公司为广富公司的直接前手无证据，广富公司与森杰公司无任何业务往来，广富公司的直接前手是山东德利集团有限公司。二、一审判决适用法律错误。1、东雄公司在公示催告期间转让汇票给长沙电机厂的行为无效，故长沙电机厂有权依据基础合同向东雄公司主张权利，而广富公司给付东雄公司汇票时并未公示催告，该汇票转让是有效的，广富公司已就28.2万元履行了支付义务。东雄公司起诉广富公司时，汇票已被莱阳市法院判决宣告无效，为了实现该汇票的权利，东雄公司理应依据《民事诉讼法》第二百条的规定，向作出除权判决的法院起诉，而不是依据基础合同向广富公司主张。《票据法》第三十二条、三十六条、三十七条、七十条、七十一条主要赋予了票据权利人相应的追索权，本案汇票被拒绝付款的理由是被公示催告停止支付，不是汇票背书或者承兑等的瑕疵，在东雄公司起诉广富公司时汇票已被作出除权判决为无效，追索权作为汇票权利的附属权利自然也已丧失。最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十六条规定“票据债务人依照票据法第九条、第十七条、第十八条、第二十二条和第三十一条的规定，对持票人提出下列抗辩的，人民法院应予支持：（三）人民法院作出的除权判决已经发生法律效力的；”依据该规定，由于除权判决已生效，东雄公司再依据追索权向广富公司主张权利不应得到支持。依据《民事诉讼法》第一百九十八条的规定“利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报权利。”在汇票被公示催告后，广富公司及时通知了东雄公司要求其尽快主张权利，而东雄公司却称汇票已转让，怠于主张权利，且东雄公司未依据《民事诉讼法》第二百条的规定，自知道或者应当知道除权判决公告之日起一年内向作出除权判决的法院起诉，来明确森杰公司（公示催告申请人）是否真正的票据持有人，而即使森杰公司是票据的合法持有人，东雄公司还得以善意取得抗辩，最终维护自己的权利。东雄公司因怠于行使权利而使自己的票据权利丧失，该损失应由其自己承担。2、一审判决广富公司应承担3.8万元损失属于适用法律错误。东雄公司明知汇票被公示催告仍转让给长沙电机厂导致无效，过错应在东雄公司（长沙电机厂可能也存在过错），该损失也应由东雄公司（或者与长沙电机厂共同）承担，与广富公司无关。且该损失系东雄公司与长沙电机厂调解的结果，广富公司对此不予认可。
东雄公司辩称：一、东雄公司对广富公司截止2008年5月已支付x.20元的数字是否确认以一审庭审记录中东雄公司的陈述为准。二、关于质保金的起算。一审中东雄公司已提交了验收证书，该证书上记载东雄公司供应给广富公司的设备是2008年6月10日开始投入使用，于2008年12月12日进行验收，验收结论是肯定总体达到合格的前提下提出部分改进。该证书应该以2008年12月12日开始起算质保期，但起诉时东雄公司以比较保守的算法即以2009年3月14日广富公司出具的证明，证明所有问题已处理完毕，作为质保期的起算点。一审判决起算付款利息的时间从2010年3月15日起算是正确的。三、关于产品质量问题。东雄公司一审中当场出示了对方提供的证据，证明东雄公司在接到广富公司的保修要求后及时进行质保服务由广富公司签收回单，东雄公司履行了质保义务，也不存在广富公司说的严重质量问题的证据。四、关于欠款计算利息问题，东雄公司认为所有的设备工程款项自质保期期满之日广富公司应该全部付清，时间点是2010年3月15日，此后广富公司未履行付款义务应该承担逾期付款利息。广富公司说其提前支付款项，在双方往来中广富公司是主动付款而不是东雄公司在两年前扣掉了部分款项。广富公司无权因为其自己主动付款要求东雄公司支付利息。五、关于广富公司认为一审判决认定森杰公司是其直接前手没有证据问题，实际上一审法院曾向莱阳市法院出具调查令，取得了证据，一审法院的认定是有证据的。六、争议汇票是2008年1月8日广富公司支付给东雄公司第二期进度款中的一部分，之后2008年1月在公示催告之前，广富公司以口头方式通知东雄公司他们发现该汇票有问题，具体什么问题没有说明，但当时东雄公司已把这个汇票背书转让给长沙电机厂而无法追回，从这个过程说广富公司对这张汇票有问题以及来源不合法等是明知的，广富公司明知汇票有问题仍出具给东雄公司是重大过失以及恶意支付，根据《票据法》第12条规定，广富公司不享有票据权利。七、关于追索权问题，争议汇票因为除权判决而失效，应该视为广富公司未支付28.2万元，东雄公司依据基础关系要求广富公司继续履行28.2万元债务有法律依据，应该得到支持。广富公司履行债务期间使用无效票据造成东雄公司的损失3.8万元，要求广富公司承担该损失也是符合法律规定的。综上，除了对广富公司上诉已付款x.2元的数字有争议外，广富公司的其他上诉理由均不能成立，请求二审依法判决。
二审中，双方当事人除了对一审法院查明的“广富公司仅支付了x.64元（x.64元加上2008年1月8日的一张28.2万元的银行承兑汇票），余款x.36元长期未付。”和“广富公司的前手即申请人森杰公司”这两部分事实有异议外，对一审法院查明的其他事实没有异议，本院对此予以确认。
二审另查明：根据一审庭审笔录反映，东雄公司在一审庭审中未明确认可广富公司提供的截止2008年5月已付东雄公司款x.20元（其中包括了争议汇票的金额28.2万元）对账单，但东雄公司在二审庭审后向本院出具说明，确认了上述对账单。2008年12月13日，广富公司的工作人员焦念海在东雄公司出具的《工程竣工验收证书》上代表建设单位签字，该《工程竣工验收证书》上反映调试日期2008年6月10日，验收日期2008年12月12日，并反映有部分零星项目有遗留问题要处理。2009年3月14日，广富公司的工作人员成广福在东雄公司出具的《广富项目损坏部件更换清单》上签字确认，该《广富项目损坏部件更换清单》上反映所有遗留问题均处理完毕。2009年7月30日，东雄公司对广富公司所购设备进行维护，广富公司的工作人员成广福在东雄公司出具的《设备维护服务单》上签字确认，该《设备维护服务单》上反映服务效果确认正常。争议汇票原件现由恒丰银行山东莱阳支行保存。广富公司在二审庭后提供了山东德利集团有限公司的证明，该证明载明争议汇票由山东德利集团有限公司给付广富公司。
二审查明的事实，有《工程竣工验收证书》、《广富项目损坏部件更换清单》、《设备维护服务单》、退票理由书、证明、一审和二审庭审笔录等证据在卷佐证。
本案双方争议焦点为：一、广富公司余留东雄公司质保金是x.8元还是x.36元。二、一审判决认定广富公司应从2010年3月15日起给付东雄公司质保金相应利息是否有依据。三、东雄公司是否有权要求广富公司支付争议汇票项下的金额28.2万元及3.8万元损失。
本院认为：关于第一个争议焦点，广富公司余留东雄公司质保具体金额问题。根据一审庭审笔录反映，东雄公司虽在一审中未明确认可广富公司在一审中提供的截止2008年5月已付东雄公司款x.20元（其中包括了争议汇票的金额28.2万元）对账单，但东雄公司在二审庭审后向本院出具说明，确认了上述对账单，且广富公司提供了东雄公司于2008年9月18日出具的欠条6300元一张，故广富公司实际余留东雄公司质保金应为x.8元（即540万元－x.20元－6300元），而不是一审法院认定的x.36元。一审法院对此认定有误，应予纠正。
关于第二个争议焦点，广富公司是否应从2010年3月15日起给付东雄公司质保金相应利息问题。双方合同中约定，工程竣工验收合格30天内付54万元，余款54万元质保金在12个月内支付。2008年12月13日，广富公司的工作人员焦念海在东雄公司出具的《工程竣工验收证书》上代表建设单位签字，该《工程竣工验收证书》上反映调试日期2008年6月10日，验收日期2008年12月12日，并反映有部分零星项目有遗留问题要处理。2009年3月14日，广富公司的工作人员成广福在东雄公司出具的《广富项目损坏部件更换清单》上签字确认，该《广富项目损坏部件更换清单》上反映所有遗留问题均处理完毕。根据上述查明的事实，可以认定东雄公司为广富公司承揽的工程已于2008年12月13日竣工验收，并于2009年3月14日就广富公司的工程项目损坏部件所有遗留问题处理完毕。而且，广富公司在上诉状中自认其在质保期内已提前将质保金54万元中的39万元支付给了东雄公司，进一步佐证广富公司承揽的工程已竣工验收。因此，一审法院认定广富公司应从2010年3月15日起给付东雄公司剩余质保金的相应利息是有依据的。至于2009年7月30日东雄公司对广富公司所购设备进行的维护，只能说明东雄公司在质保期内对广富公司所购设备进行了维护，不能说明2009年7月30日是工程竣工验收日。
关于第三个争议焦点，东雄公司是否有权要求广富公司支付争议汇票项下的金额28.2万元及3.8万元损失问题。
本院认为，东雄公司有权要求广富公司支付争议汇票项下的金额28.2万元及3.8万元损失，理由是：以背书转让的汇票，后手应当对其直接前手背书的真实性负责。汇票被拒绝付款的，不得背书转让；背书转让的，背书人应当承担汇票责任。背书人以背书转让汇票后，即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。背书人在汇票得不到承兑或者付款时，应当向持票人清偿《票据法》第七十条、第七十一条规定的金额和费用。本案中，东雄公司系从广富公司处取得争议汇票，该争议汇票因广富公司的前手申请而被法院宣告票据无效。东雄公司的后手长沙电机厂向银行承兑该汇票时被银行拒绝付款。因此，广富公司对汇票不再享有该票据所记载的相应款项的权利，广富公司并未实际履行28.2万元的付款义务，故东雄公司有权要求广富公司继续履行28.2万元债务。因造成争议汇票无法实现票据权利的责任在广富公司，故东雄公司有权要求广富公司赔偿其因收到争议汇票而造成的损失3.8万元。
综上，上诉人广富公司主张余留东雄公司质保金x.8元的请求成立，其他上诉主张因与事实和法律不符，故不能成立。本案一审判决因东雄公司在二审中自认的新事实被改，故东雄公司应分担部分二审案件受理费。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国票据法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第七十条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持无锡市滨湖区人民法院（2010）锡滨太商初字第X号民事判决主文第二项、第三项及一审案件诉讼费用负担部分。
二、变更无锡市滨湖区人民法院（2010）锡滨太商初字第X号民事判决主文第一项为：广富公司应于本判决发生法律效力后十日内支付东雄公司x.8元并支付该款利息（自2010年3月15日起至本判决发生法律效力之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）。
二审案件受理费8790元，由东雄公司负担229元（该款已由广富公司预交，由东雄公司于本判决生效后十日内支付东雄公司），广富公司负担8561元。
本判决为终审判决。
审判长彭国顺
代理审判员牛兆祥
代理审判员龚甜
二○一一年四月六日
书记员张一华
