上诉人（原审原告）：张某某，男，1964年3月25出生，住（略）。

委托代理人：孙某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略），系张某某之妻。

委托代理人：刘珂，河南长风（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告）：中国石油化工股份有限公司漯河石油分公司。住所地：漯河市X路X号。

法定代表人：车某某，该公司经理。

委托代理人：白喜华，河南国丰（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告）：中国石油化工股份有限公司河南漯河舞阳石油分公司。住所地：舞阳县X路中段。

法定代表人：宋某某，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：赵某某，男，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人：常永青，河南平允（略）事务所（略）。

上诉人张某某因与被上诉人中国石油化工股份有限公司漯河石油分公司（以下简称漯河石油分公司）、中国石油化工股份有限公司河南漯河舞阳石油分公司（以下简称舞阳石油分公司）及被上诉人赵某某成品油经营合同纠纷一案，不服源汇区人民法院（2010）源民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人张某某及其委托代理人刘珂、被上诉人漯河石油分公司的委托代理人白喜华、舞阳石油分公司法定代表人宋某某、被上诉人赵某某及其委托代理人常永青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2008年3月21日，张某某对赵某某出具一份借条。载明：今借油款叁万元整（x元）。署名是张某某、孙某某（张某某之妻）。2008年3月21日—2008年6月4日，双方一直经济往来。同年6月5日，赵某某给张某某出具一张收款收据。内容为：今收到九街申张张安（银）交油款x元。收款事由（x+x-x=下余x出纳赵某某）。2008年10月12日，张某某对赵某某又出具一份欠条“张某某欠天记（4600元）。在10月12日当日，赵某某又对张某某出具一份收款收据，显示“今收到九街申张张某某交来油款x元。经手人、出纳均为赵某某。”2008年11月17日，舞阳石油分公司出具一份证明：2008年3月按市公司电话通知，由于资源紧张，在给农村网点配货时，执行先款后货。随后原告认为被告应返还其油款，双方争执无果，张某某向召陵区法院提起诉讼。赵某某提出管辖异议，召陵区法院裁定驳回其异议。赵某某不服一审裁定上诉后，漯河市中级人民法院作出裁定。2009年10月16日，漯河市中级人民法院作出（2009）漯立民管通字第X号通知，指定本案由源汇区法院管辖。

原审法院另查明：2005年6月1日-2006年5月31日，乙方张某某和甲方舞阳石油分公司在农村零售网点协议经营。其中约定：甲、乙双方自愿在舞阳县X乡X村共同开展成品油农村零售网点经营业务。其中第十五条约定：甲方收款时，填写《现金日报表》，一式两份。其中，甲方一份，乙方保存一份。《现金日报表》要注明所属期限，甲方代表签字、乙方代表签字等。2009年1月1日，乙方张某某和甲方漯河分公司委托代理人宋某某又签订一份农村网点合作经营合同。其中约定：中国石油化工股份有限公司河南漯河舞阳石油分公司舞阳农网第十一连锁加油站。其中第八条约定：甲方根据货源情况提出配送计划并通知乙方到指定地点交款，以甲方向乙方出具有效凭证时间为依据作为资金风险的转移。

以上事实有合同、收据、当事人陈述等证据在卷佐证。

原审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效。张某某和舞阳石油分公司签订的农村零售网点经营协议书合法有效，双方存在业务往来，应予认定。2008年11月17日，舞阳石油分公司出具一份证明：2008年3月按市公司电话通知，由于资源紧张，在给农村网点配货时，执行先款后货。该证明是公司的真实意思表示，真实有效，法院予以确认。赵某某的收款行为应视为职务行为。原告在认可“先款后货”的约定前提下，诉请要求退回油款，诉请不当。当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。张某某诉请要求被告退回油款；被告辩称原告拖欠借款不还；双方当事人互负债务，没有先后履行顺序，对此应视为被告履行不安抗辩权成立。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。舞阳石油分公司逾期提出反诉请求，经法院审查，不符合反诉的法定条件，对此法院不予接受。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十六条、一百零七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告张某某的诉讼请求。本案诉讼费用740元，由原告张某某负担。

一审宣判后，张某某不服向本院提起上诉称：1、一审判决认定赵某某收取张某某款项行为是职务行为，但未明确2008年3月21日赵某某出借3万元借款的行为是否是职务行为，未查明2008年10月12日4600元与本案关系。双方存在先款后货约定，有先后履行顺序，张某某2008年10月12日缴纳x元油款已履行了合同义务，被上诉人应及时供货，赵某某无证据证明张某某欠该公司油款、也未查明双方互负债务是多少，被上诉人不享有抗辩权。即便双方互负债务，被上诉人享有的抗辩金额也只能与张某某债权金额相同，而不能无限制的行使抗辩权，被上诉人拒绝发货应当认定违约，原审认定双方没有先后履行顺序、应当同时履行事实不清，适用法律错误。2、赵某某2008年6月5日收取张某某x元，2008年10月12日收取张某某油款x元，属职务行为，张某某与被上诉人约定先款后货，张某某已缴纳了油款，被上诉人拒绝发货，已构成根本违约，张某某要求被上诉人返还x元并赔偿损失并无不当。综上，一审事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。

被上诉人漯河石油分公司二审中辩称：漯河石油分公司与张某某之间无合同关系，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人舞阳石油分公司二审中辩称：原审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人赵某某二审中辩称：1、本案是张某某、舞阳石油分公司之间经营合同纠纷，赵某某不是合同当事人，根据合同相对性原则，张某某向赵某某主张权利主体错误。同时，赵某某作为舞阳石油分公司员工，其与公司经营合作人张某某业务与财务往来是代表公司就该供油合同履行的职务行为，一审将赵某某列为被告主体不适格。2、对照张某某与舞阳石油分公司2008年3月至6月的出库单及财务凭证，出库单10份，货款凭证9份，其中2008年3月23日供油由于张某某资金紧缺，油款即以2008年3月21日借款形式单独出具，未列入现金结算。4月29日供油由于漏算，张某某并未交付该笔油款，故未出具任何手续，直至公司发现后利用2008年6月4日中石化与张某某就现金结算所余x元补足该笔款项，并于2008年6月5日向其出具收据。至此，张某某下欠2008年3月21日油款3万元及10月12日欠条4600元共计x元。此与先款后货约定并无矛盾，先款后货是原则，作为合作已逾6年之久的供货伙伴，偶尔的货款拖欠既符合客观实际，也符合日常交易习惯。舞阳石油分公司依据先款后货原则行使先履行抗辩权拒绝供油并无不当。3、张某某主张与赵某某存在私人经济往来未完成举证责任，根据谁主张谁举证原则，张某某应担负举证不能后果。综上，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审经审理查明事实与一审法院查明一致，本院予以确认。

根据当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、赵某某与张某某之间财务行为是否为职务行为；2、张某某与舞阳石油分公司油款是否结清，舞阳石油分公司行使先履行抗辩权拒绝供油是否违约。

本院认为：2008年3月份以来，张某某与舞阳石油分公司一直存在供油经营合同关系，赵某某作为舞阳石油分公司员工，代表公司办理舞阳石油分公司与张某某供油业务及财务事务，属职务行为，此项有舞阳石油分公司、赵某某陈述相互印证，有张某某及赵某某提供的各项财务报表予以佐证，本院予以认定。2008年3月21日x元借款及2008年10月12日4000元欠条的事实，张某某认可，本院予以确认。借条注明3万元是油款，此与舞阳石油分公司、赵某某诉称2008年3月23日供油由于张某某资金紧缺故于2008年3月21日当天由张某某出具3万元借条相互印证，对该事实本院予以认定。张某某主张其与赵某某存在其他个人经济往来、经赵某某办理3万元借条及4600元欠条是赵某某个人行为，其应举证证明，否则依据谁主张谁举证原则，应承担举证不能后果。2008年3月21日至2008年6月5日舞阳石油分公司先后10次向赵某某供应石油，但这期间赵某某共9次支付油款，2008年6月5日结余油款x元，赵某某称x元是补足4月29日漏缴的油款，符合情理及交易习惯，本院予以采信。3万元借条及4600元欠条，并未约定清偿期限，债权人有权随时要求债务人偿还或冲抵，舞阳石油分公司、赵某某冲抵张某某2008年10月12日交纳的x元油款，并无不当。综上，上诉人上诉理由与请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费740元，由上诉人张某某负担。

本判决为终审判决。

审判长王黎明

审判员吕茹辛

审判员苏建刚

二○一一年一月十四日

书记员梁晨晨