上诉人（原审原告、反诉被告）：玉树州三江源生态环保发展有限责任总公司，住所地：西宁市X路X号。

法定代表人固扎多杰，董事长。

委托代理人陈某忠，晨雨阳律师事务所律师。

委托代理人刘建东，晨雨阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告)：广汇建设集团有限公司，住所地：浙江东阳市X路X号。

法定代表人周某，董事长。

委托代理人莫某某，该公司职员。

委托代理人柳克俭，夏都律师事务所律师。

玉树州三江源生态环保发展有限责任总公司（以下简称三江源公司）与广汇建设集团有限公司（以下简称广汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由果洛州中级人民法院于2009年12月26日作出（2009）果民二初字第X号民事判决。宣判后，三江源公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年3月24日公开开庭审理了本案。三江源公司的法定代表人固扎多杰、委托代理人陈某忠、刘建东，广汇公司的委托代理人柳克俭、莫某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2007年8月，王惠华被三江源公司聘为副总经理，并负责曲麻莱县和玛多县两地修建两座东方圣水车间的工程。为此，王惠华找到莫某某，莫某某又通过广汇公司，以广汇公司的名义承包工程。同年8月30日，三江源公司与广汇公司签订了《建设工程施工合同》，约定：曲麻莱县和玛多县的两座东方圣水车间(包括土方、土建、主体)由广汇公司施工，开工日期为2007年9月1日，竣工日期为2007年10月20日，合同工期总日历天数50天，工程总价款250万元，每座车间125万元。2007年8月31日，三江源公司将工程预付款75万元汇入广汇公司青海分公司。因工地无电，该工程于9月5日正式开工。王惠华之妻胡雪飞担任广汇公司会计，陈某某担任广汇公司工程现场负责人，林俊辉负责施工现场工程技术。施工期间，广汇公司于2007年9月3日和10月24日分别将75万元工程款中的x元工程款通过转账的方式，转入胡雪飞和陈某某的个人帐户。此间，莫某某感到自己无法控制工程，离开玛多工地返回西宁，退出该项工程的建设。陈某某找到湟中县的李远福，由李远福组织民工施工。2007年10月10日，三江源公司未经过广汇公司将15万元工程款直接汇入陈某某个人帐户，陈某某将15万元交给胡雪飞。2007年10月20日，由于施工地天气寒冷，水泥无法浇筑，主体工程尚未完成。10月24日，胡雪飞代表其丈夫王惠华签字停工，并将停工报告交广汇公司。2008年4月17日，双方形成会议纪要，决定玛多工程于5月1日前复工及曲麻莱县工程不再由广汇公司施工。2008年5月1日该工程复工，5月底主体工程基本完工。5月26日三江源公司未通过广汇公司又将10万元现金直接交给陈某某。5月28日，双方因门窗材料由钢窗改铝合金问题未达成一致意见及施工现场缺少施工材料和管理混乱等原因，广汇公司施工管理人员撤离施工现场。至2008年8月20日，该工程由三江源公司购置材料并由王惠华负责施工，三江源公司共支付材料费x元和4万元运费。2008年6月初，王惠华离开玛多工地时将三车脚手架拉往西宁处理。2008年10月28日，三江源公司法定代表人固扎多杰前往玛多县公安局报案，认为王惠华和广汇公司施工现场负责人陈某某联合进行经济诈骗。经玛多县公安局调查，于2008年12月9日将工地被变卖脚手架款20万元追回，并将其中15万元现金交给三江源公司，5万元由三江源公司作为办案经费支付给玛多县公安局。2008年12月11日，玛多县公安局让三江源公司、广汇公司及民工负责人三方对施工现场完成的工程量进行了确认。2009年4月7日，三江源公司和广汇公司委托中国建设银行股份有限公司青海省分行工程造价咨询中心对该工程进行了评估，工程造价为x.42元。现施工现场所留铝合金门窗、水泥为三江源公司所购置的材料；龙门架、搅拌机、钢筋调制机、架子车、振动机、模板、方木、工棚，是广汇公司为工程施工建设所购置的设备。

一审庭审中，双方向法庭提交的证据和法院调取的证据，经法庭审理质证双方无异议的是：《玛多县公安局案件调查情况汇报》、《刘俊平、胡雪飞、王惠华、固扎多杰、莫某某、陈某某询问笔录》、玉树州三江源生态环保发展有限责任总公司《人事异动令》、《收条》、《玛多县公安局证明》、《广汇建设集团有限公司青海分公司会计帐页》、《停工报告》、《建设工程施工合同》、《玛多县矿泉水厂房施工单位完成工程量清单》、《会议纪要》、《工程造价决算书》、《广汇建设集团有限公司青海分公司工商档案》。以上证据一审法院予以确认。

对于三江源公司提交的《支付工程款清单》和《支付工程物质款清单》，广汇公司认为，三江源公司只汇过75万元，多付的25万元，三江源公司未通过广汇公司，是汇给陈某某个人的。经评估已完成工程造价为x.42元，与三江源公司已支付的x元基本相符，多支付的25万元不予认可。对于《支付工程物质款清单》，是三江源公司在工程中购买的材料和支付的4万元运费，而且都是王惠华经手，广汇公司并不知情，故不予承担。

一审法院认为：三江源公司未通过广汇公司直接将25万元汇给陈某某，其付款方式存在过错，但陈某某已收到25万元，该事实应予确认。三江源公司2008年5月28日以后购置的工程材料和支付的运费是王惠华一手经办的，与广汇公司无关。

对于三江源公司提交的《青海省“十五”第三批重点工业项目表》、青海省经济委员会青经投备案(2007)X号《企业工业投资项目备案通知书》、玛多县人民政府多证(2006)X号《关于玛多县矿泉水源保护用地的批复》、《关于玛多县矿泉水项目开发建设协议书》、《青海省卫生检验检测中心检验报告》；《中华人民共和国取水许可证》、《卫生许可证》、《可行性研究报告》；北京沃尔玛百货有限公司发票(矿泉水销售价格)、北京华联综合超市股份有限公司青海第一分公司发票(天然矿泉水销售价格)、2008年1月至2009年8月黄某源矿泉水厂财务状况预算。广汇公司认为本案是建设施工合同，三江源公司出具的可得利益方面的证据，与本案没有关联性，不予认可。

一审法院认为：三江源公司要求赔偿2008年1月1日至2009年8月30日因广汇公司未能交付工程，造成200万元经济损失的诉求理由不成立。工程是否竣工不是导致能否生产1亿瓶矿泉水的直接和唯一原因，三江源公司出具的证据与本案建设施工合同没有直接的联系，对此不作处理。

根据双方的诉辩主张，一审期间双方争议的焦点是：

(1)广汇公司的反诉是否成立。

广汇公司认为：《建设工程施工合同》签订后，在实际施工中，三江源公司的副经理王惠华利用主管该工程的便利，实际控制工程施工，派其妻担任广汇公司的工程项目会计，派与其有亲戚关系的陈某某担任工程现场负责人，将广汇公司项目负责人莫某某完全排除在外。特别是2008年6月，王惠华和陈某某私自将施工现场的脚手架、钢材运回西宁变卖，使工程完全停工，无法正常进行。造成工程停工和建设施工合同无法履行的根本原因是王惠华利用职权控制工程建设的行为所致，而且有利用工程套取工程款的嫌疑，由此给广汇公司造成了30万元的经济损失。

三江源公司认为：根据《民事诉讼法》的规定，反诉必须与本案建设施工合同纠纷基于同一法律事实、同一法律关系才能提起，但广汇公司要求赔偿经济损失30万元与本案并非同一法律事实，也不是同一法律关系，程序不合法，应驳回反诉。

一审法院认为：广汇公司的反诉不成立。广汇公司有关造成工程停工和建设施工合同无法履行的根本原因是王惠华利用职权控制工程建设的行为所致的理由，属对三江源公司诉求和理由的反驳。其目的是为了说明造成合同不能履行的原因，而并非是一个独立完整的诉。

(2)三江源公司未通过广汇公司支付的25万元，是否应认定为已支付的工程款。

三江源公司认为：合同签订后莫某某、陈某某等人就到玛多工地开始施工，陈某某是该工程项目的负责人，胡雪飞是工程项目会计。三江源公司支付给陈某某的10万元现金和转帐的15万元，均已交给胡雪飞，胡雪飞提款后，大部分交付陈某某用于购买材料，少部分支付了工人工资，所以25万元工程款应认定为三江源公司已支付的工程款。

广汇公司认为：三江源公司只将75万元工程款汇给广汇公司，25万元的工程款并没有证据证明支付到我方的帐户中。经评估已完成工程造价为x.42元，与已支付的x元基本相符，多支付的25万元不应该认定为已支付的工程款。

一审法院认为：双方履行合同期间，陈某某确系广汇公司工程现场负责人员，广汇公司在拨付75万元工程款时，先后给陈某某转账支取工程款的事实，也说明广汇公司已认可陈某某作为该工程项目建设的经办人，三江源公司虽在付款方式上存在过错，但25万元应认定为已支付的工程款。

综上，一审法院认为：双方在订立合同时，未充分考虑合同履行地海拔4000多米，无明显四季之分和绝对无霜期、缺氧，劳动者体力消耗大，建材运输远，石砂供给存在一定困难等因素，该工程50天内实际难以完成。合同履行中，因天气原因停工。2008年4月17日双方召开会议，决定在4月25日至5月1日前复工，集中全部精力和力量搞好玛多工程，该会议纪要是双方对合同的补充和修改。三江源公司从开工至2008年5月28日期间，存在履行施工管理责任不到位的过错。施工中，工程款的拨付、施工现场材料的购进以及工程款的支付，主要由王惠华、陈某某和胡雪飞经办，而陈某某和胡雪飞又与王惠华存在着特殊的身份关系。三江源公司未按合同约定的方式拨付工程款、私自变卖广汇公司施工现场材料，且明知施工方会计、施工负责人与王惠华有特殊的身份关系，不闻不问。造成合同难以履行实属三江源公司用人不当。最终造成合同不能履行双方均有过错，应共同承担不能履行合同的责任。现双方均要求解除合同，且该合同确实已无法再继续履行，故双方签订的合同予以解除。2008年5月28日以前，三江源公司在工程施工期间向广汇公司支付工程款100万元，施工中实际已完成工程造价为x.42元。广汇公司为工程施工建设所购置的设备：龙门架x元、搅拌机9700元、钢筋调制机1100元、架子车8辆2395元、振动机450元、模板和方木x元、工棚4050元以及钢管(脚手架)20万元和支付的运费x元，共计x元，因三江源公司在2008年5月28日以后在施工期间仍在继续使用，钢管(脚手架)被王惠华变卖的事实，上述设备本应退还广汇公司，但鉴于本案实际可从工程款中冲减。冲减后广汇公司应退还工程款x.6元。2008年5月28日以后三江源公司所购置的材料x元和支付的4万元运费，因当时施工现场的具体施工和材料的购进都是三江源公司，广汇公司不再承担责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条、《中华人民共和国合同法》第九十七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一项、第二项的规定，判决：一、原、被告双方签订的《建设工程施工合同》予以解除；二、被告广汇建设集团有限公司应于本判决生效之日起30日内向原告退还工程款x.6元(如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息)；三、驳回原告的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告(被告)的反诉请求。五、鉴定费1000元，原、被告各半承担500元。本案本诉诉讼费用2038.9元，原、被告各半承担1019.5元；反诉诉讼费用2609.72元，减半收取1304.86元，由反诉原告(被告)承担。2010年4月6日，果洛州中级人民法院以原判存在笔误为由，制作补正裁定，裁定本案诉讼费为x元，原、被告各承担x元。

一审判决后，三江源公司不服，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销青海省果洛州中级人民法院（2009）果民二初字第X号判决书第二、三、五项判决，依法改判为：返还三江源公司工程款x.58元，赔偿经济损失200万元，鉴定费1000元由广汇公司承担。理由：1、一审法院认定广汇公司不构成违约没有依据。2007年8月份之前，三江源公司已做好矿泉水投产的准备工作，只要生产车间建成，2008年就可以正式投产。于是找了多家建筑施工企业，向它们说明了玛多的气候条件和施工困难，并要求必须在2007年10月20日之前将生产矿泉水的车间建成。广汇公司在签订合同之前到玛多工地进行了考察。当时广汇公司承诺能够在2007年10月20日之前完成工程并创造奇迹，保证在2008年能够使用圣水车间，考虑到广汇公司是一家规模较大的集团建设公司，不会言而无信。双方于2007年8月30日签订了《建设工程施工合同》。该合同是双方真实意思的表示，合同合法有效，对工期的约定是双方的真实意思表示。一审法院在广汇公司没有提交任何证据的情况下，臆断广汇公司没有按期完成不构成违约，既违背事实又无法律依据。2、2008年4月17日《会议纪要》中，双方并没有约定要变更合同工期的内容，而是在确认了广汇公司违约没有按期完工的事实后，根据《合同法》的规定要求广汇公司承担继续履行合同的违约责任。一审判决认为《会议纪要》对双方工期进行了修改，广汇公司不构成违约，无事实和法律依据。3、一审法院认定三江源公司未按合同约定的方式付款没有依据。第一、三江源公司支付工程款100万元，垫付材料款15.8768万元、运费4万元，共计119.8768万元。三江源公司不仅按约定拨付了工程款，而且超额支付。第二，一审判决认定三江源公司私自变卖广汇公司施工现场材料，事实错误。首先，关于施工现场脚手架、钢材运回西宁的事实情况。固扎多杰、王惠华、李永富及陈某某的陈某出入很大，相互不能印证，玛多县公安机关对脚手架的去向到目前为止尚没有定论。其次，广汇公司在反诉状中陈某：2008年6月，王惠华和陈某某将施工现场的脚手架、钢材运回西宁卖掉。再次，一审中广汇公司雇佣的民工负责人李远福出庭作证证明：关于施工现场的脚手架、钢材是因为陈某某打电话让他装车运到西宁，当时王惠华因为疾病所以跟车回西宁治病。一审判决认定三江源公司私自变卖广汇公司施工现场材料，没有事实依据。第三，造成合同难以履行的主要原因是广汇公司管理混乱。按照双方约定的工期，广汇公司负有制定施工计划、施工进度、进行工程现场管理、组织人员和机械设备施工并按期竣工交付工程的义务。诸多证据能证明陈某某代表广汇公司负责工程施工和管理，没有证据证明王惠华控制了整个工程。一审判决认为造成合同难以履行是施工方会计胡雪飞、施工负责人陈某某与王惠华有特殊身份关系，系认定事实错误。4、一审判决将广汇公司购置的设备款x元，从三江源公司的工程款中扣除，没有事实和法律依据。广汇公司为玛多工程施工建设所购置的设备，归广汇公司自己保管和使用，建设工程施工完成后，应当将施工设备运离施工现场，交付验收合格的建设工程。而一审判决从工程款中扣除的广汇公司购置的设备没有法律依据。另外，一审中，广汇公司没有向法庭提交设备价格的证据，只有广汇公司列的一份清单，一审法院以清单价格冲减工程款，没有事实和法律依据。5、一审判决认为三江源公司于2008年5月28日以后为玛多工程购置的材料款x元和运费4万元系自行购进，广汇公司不承担返还责任，没有事实和法律依据。从一审判决确认的事实可知，广汇公司的施工队是在没有材料的情况下于2008年8月20日撤离玛多工地，三江源公司2008年5月28日以后购置的材料，目的是为了加快施工进度，且已经用于玛多圣水车间的建筑工程中。双方委托评估机构鉴定的工程造价为x.42元，工程造价已包含三江源公司购买材料的价值，故广汇公司应对材料款x元和4万元运费承担返还责任。6、一审法院认为三江源公司出具的可得利益损失的证据与本案建设施工合同没有直接联系，缺乏事实和法律依据。根据合同法规定，一方当事人违约应赔偿损失，损失包括可得利益。广汇公司在签订合同时，应当知道玛多县建设的东方圣水车间工程是生产矿泉水的基础工程，三江源公司在此之前已经做好了年生产1亿瓶矿泉水的全部准备，生产车间建成后，三江源公司才能安装设备投入生产。因此，广汇公司能预见到也应当预见到其违约没有按期完工会给三江源公司造成不能如期生产矿泉水所造成的可得利益损失。关于可得利益损失计算的问题。青海省经济委员会青经投备案（2007）X号《企业工业投资项目备案通知书》确定的生产能力为每年1亿瓶优质矿泉水，生产车间、生产设备均按照每年生产1亿瓶矿泉水设计订购，所以三江源公司年产1亿瓶优质矿泉水是可行的；依据青海省工程咨询中心（具有资质）出具的青工咨（2003）X号《青海玉树年产x万瓶优质矿泉水性源泉活水开发项目可行性研究报告》三江源公司计算的《黄某源矿泉水厂财务状况预算》年利润为9452.834万元，考虑到生产、销售等的问题，三江源公司主张广汇公司赔偿经济损失200万元，合理合法。7、一审判决认为本案鉴定费各半承担，没有事实和法律依据。

广汇公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，三江源公司上诉理由与事实不符，与法律规定相悖，故请求二审法院判决维持一审判决，驳回三江源公司上诉请求。理由：1、广汇公司因施工地气候原因未能在合同约定的50天期限内竣工，不构成违约。凡是在青海地区有一般生活常识的人都知道，玛多地区地处海拔4300米，气候变幻异常，9月份在其他地区是炎热的夏季，而在玛多却已是气候寒冷，日间温差大，这给建筑施工造成很大的困难。广汇公司与三江源公司在签订合同确定工期时，双方均未充分考虑到玛多地区的特殊气候条件。在施工中，虽经广汇公司努力，但终因气候原因未能在合同约定的期限内完工。2007年10月20日，因玛多地区气温已降至零下10度，广汇公司为保证主体工程的浇筑质量，在果洛州建设局的要求下，书面报告三江源公司，申请停工，三江源公司王惠华的妻子胡雪飞代其签字，同意停工。根据合同法的规定，因不可抗力的原因使合同不能履行的，当事人不承担违约责任。一审判决对玛多地区气候情况的认定不是出于主观臆测。而是基于生活经验的事实认定。所以，广汇公司未按合同约定的期限竣工，不构成违约。2、一审判决认定广汇公司与三江源公司于2008年4月17日召开的复工会议是对原合同的补充和修改与事实相符。首先，从该会议决定的内容来看，曲麻莱工程因2007年不通路、不通电未能施工，决定不再由广汇公司施工。这是对原合同工程内容的变更。其次，玛多工程因气候原因在2007年10月20日申请停工，该会议决定在2008年4月25日至5月1日复工，这种决定与合同专用条款第9条第6项的规定相符。所以，三江源公司所谓一审判决违背事实又无法律规定的理由不能成立。3、关于三江源公司未按合同约定方式支付工程款及王惠华私自变卖脚手架的问题。合同签订后，三江源公司后二次的付款都以现金的方式直接打到陈某某的个人帐户上，根据合同约定和一般的常识，三江源公司作为建设方，工程款要么直接支付给广汇公司，要么支付给广汇公司的项目经理莫某某。而三江源公司却将25万元工程款在未经广汇公司授权的情况下支付给陈某某，这种付款方式的不当之处是显而易见的，故一审判决对此节的认定并无不妥。三江源公司的副总经理王惠华私自变卖脚手架的事实有三江源公司法定代表人固扎多杰的询问笔录可以证实，尤其是玛多县公安局是从王惠华处追回了变卖脚手架的20万元款项这一事实可以直接证明，脚手架是被王惠华变卖。因此，三江源公司所称脚手架是陈某某变卖的理由不能成立。4、一审判决将广汇公司购置的价值x元的设备及材料款从三江源公司的工程款中抵减，并无不当。首先，造成合同不能履行的根本原因是三江源公司副总经理、工程负责人王惠华私自将广汇公司价值25万元的脚手架变卖，使广汇公司在客观上无法施工。对此，三江源公司应当承担合同不能履行的违约责任。由此给广汇公司造成的损失应当承担赔偿责任。其次，广汇公司在撤场后，除脚手架被王惠华变卖外，所有的设备及材料留在工地，三江源公司在后续的施工中仍在继续使用。所以，基于三江源公司的违约责任，一审判决将广汇公司用于该工程的设备及材料从工程款中抵减是公正合理的。5、广汇公司完成的工程量经中介鉴定机构鉴定为：x.42元，其中并不包括三江源公司购进的材料，这一事实有双方于2008年12月11日现场确认工程量清单可以证实，而且在一审中双方对广汇公司完成x.42元的工程量并无争议。现三江源公司并无相应的证据能够推翻双方确认的工程量清单及鉴定结论的证明效力，所以，三江源公司此节上诉理由不能成立。6、三江源公司请求200万元可得利益损失的上诉理由，无事实及法律依据。在审判实践中，可得利益的损失一般采用同期相对比的办法来确定，广汇公司只是施工了三江源公司生产圣水工程中土建工程的一部分，这一部分工程与三江源公司正式投入生产，产生可观的经济效益之间并无直接的因果关系，所以，三江源公司以广汇公司没有按合同约定完成部分土建工程，而要求广汇公司承担200万元可得利益损失的请求没有事实依据。且三江源公司在一审庭审中并未提供其在相同时期生产圣水产生效益的证据，而是用其他公司生产矿泉水和超市销售矿泉水的的数据来说明其200万元可得利益可信性。这种证明方法，不仅不符合民事诉讼证据规则的规定，也不符合审判实践中以同期对比法来认定可得利益损失的认证原则，所以，一审判决驳回三江源公司可得利益的请求，于事实相符，于法有据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本相同。

二审期间，根据当事人的上诉请求及庭审情况，本案的争议焦点如下：

（一）广汇公司是否违约问题

三江源公司称，双方签订的合同合法有效。合同签订前，广汇公司进行了实地考察，并承诺在2007年10月20日之前完成工程，为此，双方在合同中约定工期为50天。合同履行期间，双方未对工期进行变更，三江源公司按约定支付了工程款，由于广汇公司管理混乱，致使其不能在约定的时间内完成工程，故广汇公司的行为属于严重违约。

广汇公司称，合同约定建设工期为50天，但由于开工时不通电，未能如期开工。2007年10月20日，因玛多地区气温已降至零下10度，为保证主体工程的质量广汇公司申请停工，三江源公司副总经理、工程负责人王惠华的妻子胡雪飞代其签字，同意停工。另外，双方在确定工期时，均未充分考虑到玛多地区的特殊气候条件，施工中，虽经广汇公司努力，但终因不可抗拒的自然原因未能在合同约定的期限内完工。故广汇公司不应承担违约责任。合同不能履行的根本原因是三江源公司的王惠华私自变卖广汇公司脚手架等施工材料，造成工程不能施工所致，对此，三江源公司应当承担违约责任。

本院认为，作为工程承包人，广汇公司在签订合同时应充分考虑施工场地的施工条件、自然环境等综合因素，结合自己的技术力量最终确定工程的施工期限。双方签订的合同明确约定：工期为50天，开工日期为2007年9月1日，竣工日期为2007年10月20日。因工地未通电，该工程于9月5日开工，工期顺延5日，即工程应于2007年10月25日完工。但是截止2008年12月11日，双方核对工程量时，该工程仍未完工。当时已超过双方约定的完工期限一年有余。有关胡雪飞代王惠华签字同意停工的问题。鉴于胡雪飞是广汇公司的会计，且广汇公司未提交三江源公司授权其签字的证据，不能成为广汇公司不按期完工的抗辩理由。有关2008年4月17日的《会议纪要》，该纪要中双方并没有变更工程施工期限的内容，不能以此认定广汇公司未按约定期限完工不构成违约。有关广汇公司的脚手架等施工材料被拉走变卖问题。一方面脚手架等施工材料被变卖发生在2008年6月，当时已超过合同约定的完工时间；另一方面，玛多县公安局经侦查也没有明确的结论，脚手架等施工材料被何人拉走。脚手架等施工材料在广汇公司的工地，应由其承担管理职责，其工地民工李远福在一审中出庭作证，脚手架等施工材料是广汇公司的陈某某让其装车运到西宁。故广汇公司有关合同不能履行是三江源公司拉走脚手架所致的抗辩理由不能成立，其主张不予支持。综合以上理由，广汇公司未在合同约定的期限内完工，构成违约。

（二）广汇公司购置的设备款x元是否应与三江源公司已付的工程款冲抵问题

三江源公司称，广汇公司为施工所购置的设备，应由其自行保管和使用，工程完成后，应将施工设备运离施工现场，交付验收合格的建设工程，不能以此冲抵工程款。广汇公司没有证据证明设备已丢失；且该设备并未交给三江源公司保管，即使丢失，也不应由三江源公司负责。另外，一审中广汇公司只出示了一份清单，未提交购置的设备价格的证据并进行质证。一审法院判决从应返还的工程款中扣除设备款没有依据。其法定代表人固扎多杰在玛多县公安局出具的15万元收条是王惠华作为股东代表进行的赔偿，并非脚手架的赔款。

广汇公司称，广汇公司价值25万元的脚手架被三江源公司的副总经理、工程负责人王惠华私自变卖20万元，后被玛多县公安局追回，返还给三江源公司，因此，变卖脚手架的20万元从工程款中冲减合理、合法。广汇公司撤场后，除脚手架被王惠华变卖外，所有的设备及材料留在工地，三江源公司在后续施工中仍继续使用。基于三江源公司的违约责任，一审判决将设备及材料从工程款中冲减并无不妥。

本院认为，广汇公司为施工购置的工程设备等，其所有权归广汇公司，应由广汇公司管理和使用。合同解除后，广汇公司应将其设备运离施工现场。一审法院判决将该部分设备折抵三江源公司多支付的工程款没有依据。三江源公司法定代表人固扎多杰已从玛多县公安局领取15万元钢管款，但钢管的所有权归广汇公司，故该笔款项应冲抵广汇公司返还的工程款。固扎多杰在收条上写明系收到钢管款，其主张15万元是王惠华的赔偿款没有依据。综上，除15万元钢管款外，其余设备应由广汇公司自行运离施工现场，不应冲抵应返还的工程款。一审法院此节判决不当，应予纠正。

（三）广汇公司是否应返还三江源公司材料款x元和运费x元问题

三江源公司称，三江源公司2008年5月28日以后购置的材料，目的是为了加快施工进度，购买的建筑材料部分已用于玛多圣水车间的建筑工程，且包含在鉴定的工程造价中。故广汇公司应返还三江源公司购买的材料款x元和4万元运费。

广汇公司称，在双方签字确认的“现场确认广汇公司完成的工程量清单”中，只借用了3吨水泥，而不是256吨水泥。经鉴定广汇公司完成的工程量价款为x.42元，其中不包括三江源公司购进的256吨水泥。因此，三江源公司要求广汇公司承担17余万元材料款及4万元运费的主张与事实不符，不能成立。

本院认为，二审期间，双方均认可三江源公司主张的材料款x元中的制砖机款x元、铝合金门窗款x元，不包含在鉴定机构确认的已完工程造价x.42元中。关于256吨水泥及运费4万元，双方于2008年12月11日签字确认的“玛多县矿泉水厂施工单位完成工程量清单中”明确记载施工单位借用甲方水泥为3吨，而不是256吨，清单是鉴定机构确认工程量计算工程造价的依据。因此，鉴定机构确认的已完工程造价x.42元中，不应包含256吨水泥及运费4万元。三江源公司该项上诉请求没有依据，不予支持。

（四）广汇公司是否应赔偿三江源公司预期可得利益损失200万元问题

三江源公司称，根据合同法规定，因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。广汇公司签订合同时，能预见到也应当预见到其违约没有按期完工会给三江源公司造成预期可得利益的损失。关于可得利益损失计算，三江源公司提交了青海省经济委员会青经投备案（2007）X号《企业工业投资项目备案通知书》和依据青海省工程咨询中心出具的青工咨（2003）X号《青海玉树年产x万瓶优质矿泉水性源泉活水开发项目可行性研究报告》计算的《黄某源矿泉水厂财务状况预算》，主张年利润为9452.834万元。三江源公司考虑到生产、销售等问题，要求广汇公司赔偿经济损失200万元。

广汇公司称，广汇公司只是对生产圣水车间的土建工程进行了施工，这一部分工程与三江源公司正式投产，产生可观的经济效益之间并无直接的因果关系，所以，要求广汇公司承担200万元可得利益损失的请求没有依据。而且，三江源公司并未提供其在相同时期生产圣水产生效益的证据。用其他公司生产矿泉水和超市销售矿泉水的的数据来证明其200万元可得利益，既不符合民事诉讼证据规则的规定，也不符合审判实践中以同期对比法来认定可得利益损失的认证原则。故请求驳回三江源公司要求赔偿可得利益损失的诉求。

本院认为，广汇公司未按照合同约定的期限建成三江源公司生产矿泉水的车间，构成违约。但即使车间按期完工，三江源公司生产的矿泉水是否能产生预期的利润，还要受生产能力、销售渠道、产品是否被市场认同等多方面、多环节因素的影响和制约，三江源公司是否能产生预期的收益实际上属于不确定的状态。而且，本案中，三江源公司提交的黄某源矿泉水厂财务状况预算等证据，不足以证明三江源公司预期可以获得的利益的数额。因此，三江源公司有关广汇公司赔偿预期可得利益损失200万元的上诉请求不能成立，不予支持。

（五）广汇公司是否应承担鉴定费1000元的问题

三江源公司称，由于广汇公司的原因导致工程不能完工，故鉴定费1000元应由广汇公司承担。

广汇公司称，鉴定费用由法院裁决。

本院认为，由于广汇公司违约，导致工程未完工并委托鉴定，因此，鉴定费1000元应由广汇公司承担。

综上，本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。案件审理期间，双方当事人均同意解除合同，应予准许，双方签订的合同终止履行。合同履行中，广汇公司未在合同约定的期限内完成工程，构成违约。但三江源公司主张的逾期可得利益损失200万元，由于其产品是否能产生预期利润要受很多因素的影响，预期收益无法预测，且三江源公司提交的证据不足以证明其损失的数额。故其要求广汇公司赔偿预期可得利益损失200万元的上诉请求本院不予支持。三江源公司已支付工程款100万元，根据鉴定机构鉴定，广汇公司已完工程的工程价款为x.42元，三江源公司从玛多县公安局领取了广汇公司的钢管款x元，因此，广汇公司还应返还三江源公司多支付的工程款x.58元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持果洛州中级人民法院（2009）果民二初字第X号民事判决第一、三、四项；

二、变更果洛州中级人民法院（2009）果民二初字第X号民事判决第二项为：广汇建设集团有限公司于本判决生效后十日内退还玉树州三江源生态环保发展有限责任总公司多支付的工程款x.58元；

三、变更果洛州中级人民法院（2009）果民二初字第X号民事判决第五项为：鉴定费1000元由广汇建设集团有限公司承担。

如果未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元，玉树州三江源生态环保发展有限责任总公司负担x元，广汇建设集团有限公司负担2038元；反诉费2609.72元，由广汇建设集团有限公司减半负担1304.86元。二审案件受理费x元，玉树州三江源生态环保发展有限责任总公司负担x元，广汇建设集团有限公司负担2699元。

本判决为终审判决。

审判长杜春青

审判员李晓云

审判员杨智建

本件与原本核对无异二O一O年四月十三日

书记员陈某