上诉人（原审被告）马某某，男

委托代理人李某，男

被上诉人（原审原告）徐某甲，男

法定代理人徐某乙，男

委托代理人段某某，男

上诉人马某某与被上诉人徐某甲健康权纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2010）开民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马某某及其委托代理人李某、被上诉人徐某甲及其委托代理人段某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2009年10月3日，原告徐某甲跟随其舅舅李某有、李某亮至郑州经济技术产业开发第十大街南头宝钢物流中心工地送水泥板，徐某甲在车厢上押车，被告雇佣司机及工人卸货时，原告被正在吊起的水泥板蹭伤，当即被送往河南省军区直属医院住院治疗，2009年10月14日出院，共计住院12天，支付医疗费x.58元，出院诊断为：左足拇指开放伤伴血管神经肌腱损伤。2010年3月2日，原告委托郑州新亚法医临床司法鉴定所对其伤情进行鉴定，被评定为十级伤残，为此，原告支付检查费70元及鉴定费780元。后因与被告未能达成一致赔偿意见，原告于2010年3月23日诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰、餐饮费、交通费等共计6万元，诉讼费由被告承担。审理中查明，被告已支付给原告2000元。

原审法院认为，公民的健康权受法律保护。原告徐某甲系李某有、李某亮的雇员，徐某甲在送货时因被告原因受伤，原告可以请求雇主赔偿，也可以请求被告赔偿，现原告请求被告赔偿符合法律规定，法院予以支持。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，故被告马某某的雇佣司机操作不当致使原告受伤，被告马某某应当承担责任。被告辩称，原告自身有过错，法院认为，卸货时，原告不应当滞留在车上，但被告雇佣司机作为重型专项作业车的专业操作者，应当在具备安全操作的条件下方可操作，因此，原告的过失只是一般过失，故不减轻被告的赔偿责任。被告还辩称按双方协商结果承担原告医疗费的三分之一，但被告未提交证据证明该协议内容，故法院不予支持。被告辩称已支付给原告2000元，原告予以认可，法院予以采信。

原告的各项损失计算如下：

关于医疗费，原告所主张的医疗费有票据证明的为x.58元，法院予以认定。

关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因原告无固定收入，又未提供最近三年的平均收入状况的证明，故对其收入标准按河南省上一年度全省职工平均工资x元"年计算。原告于2009年10月3日受伤，2010年3月2日河南正诚法医临床司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》为其定残，故其误工时间应从2009年10月3日起计算至2010年3月1日共计150天，由此计算误工费为x.36元（x元÷365天×150天）。

关于护理费，法院根据原告伤情确定护理人员为1人，原告未提交护理人员的收入，原告住院12天，其护理费为815.87元（x元÷365天×12天）。

关于住院伙食补助费，法院认为，原告住院12天，按30元／天的标准计算，其住院伙食补助费应为360元（12天×30元）。

关于营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据原告伤残情况，法院酌定为60日，按10元／天标准计算，其营养费应为600元（60天×10元）。

关于残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。法院认为，原告系郑州市居民户口，其残疾赔偿金应根据当地城镇居民相关标准计算。原告伤残等级为十级，河南省二00九年度城镇居民人均可支配收入为x元／年计算，残疾赔偿金应为x元（x元×10％×20年）。

关于精神抚慰金，原告受伤构成十级伤残，精神遭受一定的损害，法院酌定其精神损害抚慰为5000元。

关于餐饮费，法院认为，原告请求被告赔偿其餐饮费无法律依据，法院不予支持。

关于交通费，原告主张的交通费为600元，法院认为，原告受伤住院治疗并进行定残，支出交通费存在合理性，但原告主张费用过高，法院酌定为300元。

关于鉴定费，原告有金额为780元的鉴定费发票及70元检查费票据为证，法院予以支持。

以上损失共计x.81元，扣除被告已支付的2000元，被告马某某还应支付原告x.81元。

依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：被告马某某在判决生效之日起十五日内赔偿原告徐某甲各项损失五万六千六百零一元八角一分。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一千三百元，财产保全费六百七十元，共计一千九百七十元，由被告马某某负担一千九百元，原告徐某甲负担七十元。

宣判后，马某某不服一审判决提起上诉称：1、一审诉讼主体不适格，应依法追加当事人（肇事司机、雇员或原告的雇主）参加本案诉讼；2、请求重新作伤残鉴定；3、依法重新判定上诉人应承担的精神抚慰金、医疗费、护理费等；4、一审判决适用法律错误，既然一审法院认定徐某甲自己存在过失，却仍让上诉人承担全责，显属适用法律不当。故上诉请求撤销（2010）开民初字第X号民事判决。

被上诉人答辩称：上诉人马某某作为雇主，其雇员侵权，雇主应承担责任，是适格诉讼主体，本案中，选择需承担责任的当事人参加诉讼是徐某甲的权利，他人不得干涉；一审中上诉人已明确表示不申请重新鉴定；一审判决上诉人应承担的各种费用有法律依据，并无不当。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇佣人员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任。本案中，上诉人马某某是侵权人司机的雇主，被上诉人徐某甲作为赔偿权利人可以请求上诉人承担责任，其有权决定参加本案诉讼的当事人。故对上诉人主张的诉讼主体是否适格，要求法院追加当事人（肇事司机、雇员或原告的雇主）参加本案诉讼的上诉请求，本院不予支持。原审庭审中上诉人已明确表示不申请重新鉴定，且不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条关于重新鉴定的情形，故对上诉人要求重新鉴定伤残等级的上诉请求，本院不予支持。关于原审中认定上诉人应承担的精神抚慰金、医疗费、误工费、护理费等费用的问题。原审法院的计算标准均符合法律规定，并无不当，上诉人也未具体指出上述费用的不当之处，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人称被上诉人徐某甲自己有过错，也应承担部分责任的问题。上诉人的雇佣司机作为重型专项作业车的专业操作者，在操作过程中应承担更多的注意义务，相比之下被上诉人的过失只是一般过失，上诉人应承担全部责任，故对该项上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人马某某承担。

本判决为终审判决。

审判长石红振

审判员张罡

审判员马某娟

二0一一年二月二十五日

代理书记员梁鑫