上诉人（原审原告）徐某某，女，生于1949年3月13日，汉族，住（略）。

委托代理人张健，陆营司法所法律工作者。

被上诉人（原审被告）祁某某，男，生于1965年1月27日，汉族，住（略）。

委托代理人程某某，男，生于1988年8月26日，住（略）。

上诉人徐某某与被上诉人祁某某土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服卧龙区人民法院（2009）宛龙潦民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人徐某某委托代理人张健到庭参加了诉讼，被上诉人祁某某经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，现已审理终结。

原审查明，2001年秋，原、被告所在的村组调整土地，徐某某家3口人，共分得5.1亩责任田，由于原告家当时能力有限，原告实际只种2.1亩，当时经原告徐某某同意，就其余的3亩地由被告祁某某代理原告抓号，并由被告祁某某耕种，所有的农业税、提留款均由祁某某支出，并约定随时要随时返还，但未约定每年给原告多少钱。被告代替原告抓到了该村叫“大块地”东头的长112米、宽15米的土地一块和叫“黑电话杆”的地方长183米、宽26.1米的土地一块共3亩，被告耕种至今，且未向原告支出任何费用，并一直领取补贴。2003年原告开始要求被告返还，至今未果。

原审认为，虽然被告替原告抓号由被告种地支付有关村提留、乡统筹、农业税，且村委证明，原告对被告占据的土地享有经营权，但被告否认原、被告之间的流转关系，而认为是自己获得的经营权。土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，但原、被告双方均未提交书面上的承包经营权合同和承包经营权证，村委的证明不能证明村委将土地发包给了谁，本案属土地发包过程某产生的纠纷，无法认定土地承包经营权的归属，双方应向政府主管部门申请解决，不属人民法院受理民事案件的范畴。依照最高法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，裁定：驳回原告徐某某的起诉。案件受理费50元，退回原告。

上诉人徐某某上诉称：本案属于人民法院受理范围，应作处理。

被上诉人祁某某缺席，未作答辩。

本案争议焦点：本案是否属于人民法院受理范围。

本院二审查明的事实与原审一致。

本院认为，上诉人徐某某在2001年秋村组调整土地时，应享有5.1亩的土地承包权，后经徐某某同意，由被上诉人祁某某代其抓号耕种3亩责任田并交纳相应的提留和农业税。祁某某所耕种的该3亩责任田是基于徐某某应享有的5.1亩土地承包权并经徐某某同意而取得的。因此双方争议的3亩责任田的承包权应归谁享有，应当通过实体审理解决。故原审驳回徐某某的起诉明显不当。依照《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销卧龙区人民法院（2009）宛龙潦民初字第X号民事判决；

二、指令卧龙区人民法院对本案进行审理。

审判长代书平

审判员李锡敏

代理审判员陈德林

二00九年九月二十四日

书记员薛松松