上诉人（原审原告）内蒙古恒丰集团银粮面业有限责任公司。

法定代表人魏某某。

委托代理人姚某某。

委托代理人王某。

被上诉人（原审被告）内蒙古大公实业有限责任公司。

法定代表人孙某某。

委托代理人郝某某。

委托代理人彭某。

原审被告内蒙古恒丰大公面业有限责任公司。

法定代表人江某某。

上诉人内蒙古恒丰集团银粮面业有限责任公司（以下简称银粮面业）因买卖合同纠纷一案，不服巴彦淖尔市中级人民法院（2010）巴民二初字第X号民事裁定，向本院提起上诉。银粮面业上诉称：其因买卖合同纠纷将内蒙古恒丰大公面业有限责任公司(以下简称大公面业)诉至巴彦淖尔市中级人民法院后，内蒙古大公实业有限责任公司(以下简称大公实业)以第三人身份申请参加本案诉讼并被原审法院许可。大公实业参加诉讼后提出管辖异议，请求将本案移送至呼和浩特市中级人民法院管辖。而后原审法院裁定本案移送至呼和浩特市中级人民法院审理。上诉人认为:一、本案认定事实不清。(一)银粮面业与大公面业之间就管辖法院有明确的约定。双方于2009年10月20日签订书面协议，明确约定如诉讼由银粮面业所在地法院管辖，即由巴彦淖尔市中级人民法院管辖。但原审法院以未在举证期提供及双方代理人的询问笔录为由排除了双方的上述约定，显属错误。(二)本案货物买卖纠纷的被告应为大公面业。原审认定由于买卖协议签订时大公面业未设立，大公实业是货物的接收人，因此本案的被告应为大公实业。这样的认定严重背离了买卖协议人的真实意思，混淆了法律关系，属于错误设置诉讼当事人。买卖协议订立的目的就是为了使大公面业能够尽快开工生产，而且在协议签订后不久大公面业即设立并投产，投产所用的原材料和包装物均是由上诉人提供，而且履行协议内容大部分均是在大公面业设立之后，大公实业只是在协议之初对上诉人提供的原料及包装物进行了接收，实际的使用人和所有者均不是大公实业。而且协议中也明确约定，大公实业只是在大公面业不能如期设立生产时才向上诉人履行支付货款的义务。更重要的是，在大公面业投产后，银粮面业与大公面业就双方的货物往来进行了对账结算，对未付货款的数额均有明确的确认，而大公实业作为大公面业的出资人对该事实也认可。因此，银粮面业为清结货款进行诉讼时才以大公面业为被告，这也是作为原告对诉讼对象选择权的体现。可见，本案的被告是大公面业，而大公实业与本案买卖交易没有直接的利害关系，不是本案的被告，故原审认定大公实业为本案被告是对事实的歪曲和对原告诉讼对象选择权的剥夺。(三)大公实业是以第三人身份申请参加诉讼。大公实业于2010年4月20日向原审法院递交的《第三人参与诉讼申请书》中，明确载明其以第三人身份参加诉讼，这与被告的诉讼地位完全不同，然而原审却认定大公实业为本案诉讼的被告，实属事实认定不清。二、裁定程序不当。大公实业提出以第三人身份参加诉讼，是其得以参加诉讼活动的前提，没有程序规定案外人可主动申请自己为被告的法律依据，法庭并未对大公实业作为第三人参加诉讼提出异议，也未依职权将其追加为被告，在此情况下，当事人的诉讼权利和诉讼义务范围均无法确定，故原审不应开庭审理却开庭，属于严重的审理程序错误。三、裁定适用法律不当。(一)在合同双方对诉讼管辖地有约定的情况下应当尊重当事人的约定。《民事诉讼法》第二十五条规定:合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案中，在合同双方对管辖地有约定的情况下法院不尊重双万的约定，以被告所在地来确定管辖法院属适用法律不当。(二)大公实业作为第三人无权提出管辖异议。大公实业在本案中只能以第三人身份参加诉讼，这也是其自己的认可。《最高人民法院关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》(法经复[1990]X号)明确说明第三人在参加诉讼后无权提出管辖异议，故原审属适用法律不当。综上，原审裁定侵害了原告的诉讼权益，请求依法撤销该民事裁定，驳回大公实业的管辖异议请求。

大公面业、大公实业均未作书面答辩。

本院经审查认为，第一、大公实业以第三人的身份申请参加诉讼，故原审将大公实业的诉讼地位直接列为被告进而支持其提出的管辖异议于法无据。第二、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第六十六条及《最高人民法院关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》(法经复[1990]X号)之规定，第三人无权对案件的管辖权提出异议。本案中银粮面业仅就其与大公面业之间的纠纷提起诉讼，并未对大公实业提起诉讼，而大公实业于原审时以第三人的身份申请参加本案诉讼，故大公实业无权对本案的管辖权提出异议。第三、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条之规定，涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。本案银粮面业属涉港投资公司，原审被告大公面业未对管辖提出异议且应诉答辩，故本案应由巴彦淖尔市中级人民法院管辖。

综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十四条之规定，裁定如下：

一、撤销巴彦淖尔市中级人民法院（2010）巴民二初字第X号民事裁定；

二、本案由巴彦淖尔市中级人民法院管辖。

本裁定为终审裁定。

审判长宝岩峰

代理审判员赵卫红

代理审判员白海荣

二Ｏ一Ｏ年十二月六日

书记员孔耀闻