上诉人（原审被告）廖某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省攸县人，个体户（略）。
委托代理人刘曼文，湖南华安（略）事务所（略）。代理权限：特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解等。
被上诉人（原审原告）罗某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省攸县人，个体户（略）。
委托代理人丁凌，湖南人信（略）事务所（略）。代理权限：特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解等。
原审被告钟某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省攸县人，个体户（略）。
上诉人廖某因与被上诉人罗某某、原审被告钟某某民间借贷纠纷一案，不服湖南省攸县人民法院2010年7月2日作出的（2010）攸法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年9月28日和11月19日公开开庭审理了本案。上诉人廖某及委托代理人刘曼文，被上诉人罗某某及委托代理人丁凌、原审被告钟某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决查明：2009年11月30日，被告钟某某因经营“广逸龙庭”洗浴广场（系钟某某租赁廖某的房屋装修后进行经营）缺乏资金向原告罗某某借款。双方于当日签订了借款合同，合同约定：借款金额为人民币176万元，借款利率为月息25‰，借款期限为3个月，被告钟某某应当向原告罗某某提供抵押物作为被告钟某某履行合同的担保，在被告钟某某办理好抵押登记手续后原告罗某某才将借款支付给被告钟某某；合同同时对违约责任、定金等其他事项进行了约定。同日，原告罗某某与被告廖某签订保证合同，合同约定：被告廖某自愿保证被告钟某某与原告于当日签订借款合同中被告钟某某应当履行的全部义务；保证期限为保证合同生效之日起至债务人钟某某履行完主合同规定的所有义务之日止；保证合同效力独立于主合同，主合同或其有关条款无效均不影响保证合同的效力。如果主合同无效，被告廖某仍应作为保证人承担担保；保证责任为连带责任保证……等。当日，原告按约向被告钟某某支付借款，被告钟某某向原告出具“今借到罗某某现金176万元整（其中35.2万元为定金，作为借款人履行双方签订的借款合同的担保），双方的权利和义务详见双方签订的借款合同”的借条1份，被告廖某作担保人在该借条上签名。逾期后，被告钟某某未按约定偿还借款。原告多次催收，被告未付，为此双方酿成纠纷。在审理中，原告撤回要求被告支付违约金35.2万元及定金35.2万元、（略）费3万元的诉讼请求。
另查明：原告罗某某与被告钟某某在签订借款合同时未明确抵押财产，事后，被告钟某某也未提供抵押财产办理抵押登记。原告支付给被告钟某某借款176万元中含为被告支付的洗浴广场工程款和提供的借款。中国人民银行2008年12月23日公布的六个月以内的短期贷款年利率为4.86％。
原审法院认为，本案系民间借贷纠纷。本案争议的焦点为：（一）原告罗某某与被告钟某某之间的借款本金是否是176万元以及利息如何计算；（二）被告廖某是否应当对原告罗某某与被告钟某某的借款承担连带保证责任。现分析如下：1、关于借款本金的问题。原告与被告钟某某于2009年11月30日签订的借款合同以及被告钟某某于当日向原告出具的借条系双方真实意思表示，该借款合同和借条均合法有效。借款合同及借条均约定被告钟某某向原告罗某某借款的金额为176万元，该176万元借款的组成双方均承认包括借款前钟某某结欠款，罗某某为钟某某支付的工程款及现金。被告廖某辩称借款本金为110万元，但被告廖某未能提供证据证明其主张，故原告与被告钟某某之间的借款本金应当认定为176万元。2、关于利息如何计算的问题。原告与被告钟某某签订的借款合同中约定利息按月利率25‰计付。按照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不超过银行同类贷款利率的四倍。2008年12月23日中国人民银行公布的六个月以内的短期贷款为年利率4.86％即月利率为4.05‰，而双方约定的利率高于银行同类贷款利率的四倍，超出部分的利息本院不予支持，故原告罗某某与被告钟某某之间的借款利息应从借款日起至还款日止利率按4.05‰×4倍＝16.2‰计算。3、关于被告廖某是否应当承担连带保证责任的问题。原告与被告廖某于2009年11月30日签订的保证合同系双方真实意思表示，该保证合同合法有效。被告廖某辩称原告在被告钟某某未依约向原告提供财产抵押的情况下，原告却将借款支付给被告钟某某，致使原告的借款收不回，被告廖某不应承担保证责任。该院认为原告与被告钟某某在借款合同中虽约定了被告钟某某应当提供抵押担保，但双方没有约定具体抵押财产，事后，被告钟某某也未提供财产进行抵押，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第56条第一款之规定：抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或无法推定的，抵押不成立。故原告与被告钟某某之间的抵押不成立。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第38条第二款之规定：同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效、、、、、、，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。原告与被告廖某签订的保证合同中未约定以被告钟某某提供抵押担保作为被告廖某承担保证责任的前提。而保证合同中已明确约定被告廖某为被告钟某某在2009年11月30日与原告签订的借款合同的全面履行提供担保，且在本案中保证合同相对独立于主合同，主合同有关条款无效并不影响保证合同的效力；同时还约定保证责任为连带责任保证。故本案中原告与被告钟某某之间的抵押担保虽不成立，但依照合同约定和法律规定被告廖某作为保证人仍应当按照保证合同承担连带保证责任。此外，被告廖某也未提供证据证明其有法定的免除保证责任的事由，所以被告廖某要求免除保证责任的辩称主张，不予支持。现因被告钟某某未按期履行还款义务，原告在保证期间内要求被告廖某按照保证合同对被告钟某某所欠借款本金及利息承担连带责任保证符合法律规定，予以支持。
综上所述，原告要求被告钟某某偿还借款本金176万元和部分利息，并要求被告廖某承担连带责任保证的诉讼请求，应予以支持；但利息部分超过银行同类贷款利率4倍的不予支持。原告在审理中撤回要求被告支付违约金35.2万元及定金35.2万元以及（略）费3万元的请求系其真实意思表示，且不损害他人的合法权益，依法予以准予。被告钟某某经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十四条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第二款、第五十六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、限被告钟某某在本判决生效之日起10日内偿还原告罗某某借款本金176万元及利息（利息从借款之日起至还款之日止按月利率16.2‰计算）；由被告廖某对上述款项承担连带偿还责任。
二、驳回原告罗某某的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费x元，诉讼保全费5000元，合计x元。由原告罗某某负担1134元，由被告钟某某、廖某负担x元。
上诉人廖某不服原审判决，向本院提出上诉称，一、原判对合同条文理解错误。被上诉人罗某某在未办理抵押登记的情况下将借款支付给钟某某，是变更了主合同中不办抵押不放款的约定。二、被上诉人罗某某放弃了要求一审被告钟某某提供抵押物则将借款支付给钟某某，最终造成债权得不到保证，其过错在被上诉人。一审法院将被上诉人过错造成的不良后果全部强加于上诉人，判决不公。故请求判令1、撤销原判第一项涉及廖某的判决，改判驳回被上诉人罗某某对上诉人廖某的诉讼请求。2、一、二审诉讼费上诉人均不承担。
被上诉人罗某某答辩称：上诉人上诉称“原判对合同条文理解错误”与本案事实不符，缺乏法律依据。被上诉人罗某某没有放弃要求借款人钟某某提供抵押物。是其不能提供抵押物进行担保，转由请求上诉人廖某进行担保。我们的借款合同没有约定抵押物，抵押合同不成立。我们不存在放弃抵押物权。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告钟某某答辩称：借款合同，廖某是担保人，但是后来廖某所签订的担保合同里面内容有些更改。当初廖某所签订的协议，我向罗某某借款必须有四个条件：第一，我向罗某某借钱提供广逸龙庭70%的股份作抵押；第二，借款期限一年；第三，办理房产抵押手续；第四，由廖某担保。符合以上四个条件，廖某才进行担保。另我于2010年7月20日所写的一个借款过程说明一份，拟证明借款本金只有100万元，还证明借款原约定办理抵押的条款进行了变更。我与罗某某口头协商变更为担保人廖某担保。因为主合同债务抵押的变更导致担保人承担债务的责任加重，依照担保法的规定，担保人应该不承担担保责任。
二审期间，上诉人廖某、被上诉人罗某某、原审被告钟某某均未提交新证据。但上诉人廖某、原审被告钟某某共同申请对钟某某与罗某某在2009年11月30日关于借款176万元的借款合同中，文本上面的“钟某某”签名、手指印是否系原件进行鉴定。经本院委托湖南省鉴真司法鉴定中心进行司法鉴定，湘鉴司鉴中心[2010]文检字第X号司法鉴定检验报告书的鉴定结果为，“钟某某”签名字迹是原件，“钟某某”签名字迹处的红色指印是直接捺印形成。
本院经综合审查，上诉人廖某、原审被告钟某某虽对鉴定结论提出怀疑，但没有正当理由，也未提交其他依据。该司法鉴定结果真实、有效，应予确认。
根据上述采信证据，并结合双方当事人的庭审陈述，本院对一审判决的证据采信和查明事实予以确认。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。本案争议焦点为上诉人廖某是否应承担对原审被告钟某某所借被上诉人罗某某借款连带担保的偿还责任。
本案中的借款合同与担保合同系2009年11月30日同一天经各方自愿签订。虽没有相关的付款凭证，但各方均认可系当天付款，并由原审被告钟某某和上诉人廖某作为借款人和担保人出具了借条予以确认。借款和担保的事实均合法成立。上诉人廖某提出的该借款合同不真实，与本院委托湖南省鉴真司法鉴定中心进行的司法鉴定结果不符。原审被告钟某某提出借款合同、担保合同均有两份。认为借款本金只有100万元；廖某为借款担保，应该是以股份作抵押和办理房产抵押手续为前提。但其所称均不能提交相应的事实依据，本院均不予认定。
上诉人廖某提出的“被上诉人罗某某在未办理抵押登记的情况下将借款支付给钟某某，是变更了主合同中不办抵押不放款的约定；属于放弃要求原审被告钟某某提供抵押物。最终造成债权得不到保证，其过错在被上诉人罗某某。故不应该承担担保责任”的上诉理由。经审查，该借款合同中约定的办理抵押登记后才支付借款的条款，是发放借款的条件。办理抵押登记不是借款合同和担保合同成立的条件。因该借款合同中没有约定明确的抵押物，故无法办理抵押登记手续。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》之规定，抵押不成立。抵押不成立不影响本案中借款合同和担保合同的成立。另根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款之规定，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。本案中不存在物的担保，故被上诉人罗某某亦不存在放弃物的担保的情形。被上诉人罗某某在未办理抵押登记手续就支付了借款，可能对上诉人廖某承担的担保责任造成一定影响。但三方对于该借款合同中没有约定明确的抵押物均应该是明知的。上诉人廖某仍自愿签订承担连带责任的保证合同，故上诉人廖某应当按担保合同的约定承担原审被告钟某某所借被上诉人罗某某借款的连带偿还责任。上诉人廖某的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费x元、鉴定费x元，由上诉人廖某负担。
审判长罗某武
审判员刘飞
审判员曹阳
二○一一年一月二十四日
书记员刘国彬
