上诉人（原审原告）宋某某，男。
委托代理人郜某某。
上诉人（原审被告）钱某某，男。
委托代理人陈某某。
委托代理人暴某。
上诉人宋某某因与上诉人钱某某建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2008）汤民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年5月份，钱某某将汤阴县X村政通苑东区X号楼的工程建设以清包的方式，发包给宋某某，宋某某作为施工方，钱某某作为总包方，双方签订了建筑工程施工合同。合同为填充式合同，约定了工程项目、工程结算、工程质量、安全生产、材料供应管理、施工机具、现场管理、违约责任、附则、补充条款等内容。补充条款约定了工程内容，其中第1、2条约定：首层框架结构，二至六层砖混结构，包括所有附属土建部分。该工程所有低值易耗品均有施工方负担，不再另行计算。合同签订后，宋某某进入工地进行施工。2007年10月9日，宋某某施工到三层，因双方发生纠纷，宋某某撤离工地。从2007年6月13日至10月8日，宋某某及其儿子宋某良在钱某某处取款x.2元。庭审中，宋某某于2009年6月17日申请对双方认可的工程量及有争议的工程量分别进行鉴定，经宋某某、钱某某双方同意，该院委托河南中信达会计师事务所有限公司进行了鉴定。2009年11月5日，该公司出具豫中所（2009）建价鉴字第X号鉴定报告，鉴定结论为：经鉴定，汤阴县政通苑东区X＃楼的部分工程造价为x.78元，其中双方认可部分的造价为x.18元，双方有异议的造价为x.60元。同年12月10日，钱某某对该鉴定提出书面异议，认为场地平整费不应计取，塔吊一次按拆费和塔式起重机运输费应计算一半，税金应由其扣回缴纳。2010年1月26日，河南中信达会计师事务所有限公司对该异议进行答复，内容主要为场地平整应计算。塔吊安拆费委托方所提供的鉴定资料中未反映施工方未拆除塔吊。塔式起重机场外运输费鉴定资料中未提供起重机只进场未出场的资料。税金依据《豫建标定[2006]X号文》，包工不包料的工程，人工费按综合基价中的相应工日计算，每工日单价34元，另计管理费23％，并计取税金，本项计算无误。所得税与工程造价鉴定无关。2010年2月1日，河南中信达会计师事务所有限公司对关于塔吊安拆费及场外运输费的说明，其主要内容为塔吊安拆费共计6337.48元，如果施工方只安装未负责拆除塔吊，双方可协商解决或按该项费用的一半扣除（即3168.74元）。塔式起重机场外运输费7808.98元，如果施工方只进场未负责塔式起重机出场，双方可协商解决或按该项费用的一半扣除（即3904.49元）。庭审中，宋某某陈某钱某某不同意其拆除塔吊，但钱某某对此予以否认，宋某某亦未提供相应的证据。
2009年5月12日，宋某某将第二项诉讼请求变更为要求钱某某为宋某某修复车辆及返还并赔偿损失（以鉴定报告为准）。同年6月17日，宋某某向本院申请撤回该项诉讼请求。
关于工程单价。宋某某庭审中陈某按国家定额计算，并提交了建筑工程施工合同—份。钱某某陈某，合同约定每平方按153元计算，并于2009年12月8日提交了建筑工程施工合同。双方提交的合同相同部分为填充式合同，并附有补充协议，合同均有宋某某、钱某某签名。不同部分：宋某某提交的合同中工程名称、地点、施工工程期限、工程估算均没有填写内容，钱某某提交的合同中，载明工程名称为：汤阴县X村政通苑东区X#楼；工程地点：政通路；施工工程期限2007年5月22日开工，2007年11月22日竣工。工程结算153元／m2。
关于宋某某所完成工程量。诉讼过程中，宋某某、钱某某双方认可的工程量：地基由宋某某完成，混凝土以上部分未回填土，地基图纸上砌砖A轴线至（3）一（25）轴线部分和25轴线（A）一（F）轴线部分砖砌完成1米高。一层框架完成，一层未砌墙，楼梯完成；二层内外墙砌完，构造柱打好，现浇顶已完成，现浇顶未拆钢模板；三层砌砖，一个单元的1/3。另宋某某主张其将三层西边两个单元顶板已支完，现浇板底筋绑扎完毕，东边一个单元砖砌完，构造柱打完，顶板和楼梯未支。宋某某申请证人李某某出庭作证，证明其施工工程量。并提交记载的施工记录3本和图纸，记录本载明日期、工人名单及所从事的工种。图纸上载明“三层模板现浇顶，底筋绑扎，扣筋未扎，但却加工，三层砖砌完，图案模板钢筋未作。”钱某某对该三份证据均为宋某某单方制作，不予认可。该院依职权调取安阳市鑫磊建筑工程监理有限公司现存的汤阴县政通苑1#楼竣工资料中显示，三层放线为陈某红。宋某某单方对其所主张的工程量进行结算，钱某某以该结算为宋某某单方制作，不予认可。
关于宋某某在钱某某处已取工程款数额，钱某某主张宋某某已取工程款x.7元，并提交两组证据，第一组单据为宋某某和其儿子宋某良及管万昌签字的单据，第二组单据为他人签字的单据。宋某某认可其和儿子宋某良签字的单据，取款共计x.02元，对管万昌签字的单据共计x元及第二组的单据不予认可。2007年9月20日至26日，管万昌在钱某某处以负责人的身份签字的单据共8张，其中经手人为刁龙取砌砖工人工资4000元，经手人为潘文屹取工人工资2000元，经手人为温荷叶取人工费2000元，经手人李某林取工人款分别为1200元和1900元，经手人为宋某堂取工人款3000元，经手人为屈秀红取工人工资518元，共计x元。庭审中，宋某某认可管万昌是其和钱某某签订合同的介绍人，并曾在其工地上。钱某某主张管万昌在工地上负责施工。证人管万昌出庭证言中显示其是宋某某、钱某某签订合同的介绍人，负责工地事务。
关于宋某某要求钱某某返还租赁其工程设备（含搅拌机，具体财务见清单），并支付租赁费x.10元。宋某某提供了其儿子宋某良和钱某某的录音及清单，钱某某对该录音不清楚及录音中为宋某良与钱某某的录音，不能证明租赁宋某某工程设备。钱某某对清单持有异议，因该清单不是钱某某所写。
原审法院认为，宋某某、钱某某双方签订的建设施工合同，因宋某某、钱某某均无相应资质，故双方之间签订的合同应为无效合同，但宋某某所承建的部分工程已竣工验收，宋某某请求给付工程款，应按双方约定或相关规定和宋某某完成的工程量计算。关于工程单价，宋某某主张按国家定额计算，虽提交了双方均签字的施工合同，但该合同中并未载明价款。庭审中钱某某主张工程单价为每平方米153元，虽提交的施工合同中载明，但与宋某某提交的施工合同不一致，并且未在本院及法律规定的时间提交，该证据已超举证期限。故对该工程价款应以鉴定结论为依据。宋某某单方做出的结算，钱某某不予认可，不能作为宋某某要求钱某某支付工程款的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议，负有履行义务的当事人承担举证责任。宋某某主张其工程施工到三层，将三层西边两个单元顶板已支完，现浇板底筋绑扎完毕，东边一个单元砖砌完，构造柱打完，但钱某某对该工程量不予认可。宋某某虽提供施工记录及图纸，但施工记录及图纸均为单方制作，且钱某某不予认可。宋某某申请的证人李某某的证言与宋某某的主张不相吻合。且该院依职权调取的该工程的竣工资料中亦表明，三层以上均为他人施工。宋某某应承担举证不能的法律后果。故宋某某主张该部分工程量，该院不予采信。河南中信达会计师事务所有限公司出具的豫中所（2009）建价鉴字第X号鉴定报告中鉴定结果显示双方确认的工程量工程价款为x.18元。故宋某某施工的工程量工程价款应为x.18元。宋某某在钱某某处取工程款x.2元。应予以扣除。从管万昌以负责人的名义签字并且有经手人签字的单据上，能够证明上述款项x元用于宋某某承建的工程中，且均在宋某某施工期间，该笔款项x元也应扣除。管万昌一人签字单据，因该款钱某某无法证实该款用于宋某某承建的工程中，该部分款不予扣除。钱某某提交的第二组证据中的单据均未在宋某某施工期间，且为第三人所签，故钱某某的该项主张，该院不予采信。宋某某庭审中自认未拆除塔吊，虽陈某其原因是钱某某不同意拆除，但宋某某未提交相应证据，且鉴定机构在答复中也认为，如宋某某未拆除塔吊，拆除费和运输费应扣除一半，故两项费用共计7073.23元在工程款中应予以扣除。钱某某以扣缴义务人的名义要求对税金x.31元予以扣除，因属另一法律关系，该院不予审理。综上，钱某某应给付宋某某下欠工程款9168.75元。
关于宋某某要求钱某某返还租赁其工程设备并给付租赁费x.10元，因该项诉讼请求属租赁合同法律关系。与宋某某要求钱某某给付工程款不属同一法律关系，该院不予审理。宋某某可另行诉讼，该部分的案件受理费4223元，予以退回。宋某某在诉讼过程中，撤回要求钱某某修理车辆并返还，并赔偿损失的诉讼请求，属自行处分自己的诉权，故该院不再进行审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决：一、被告钱某某于判决生效后10日内给付原告宋某某工程款9168.75元；二、驳回原告宋某某的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4877元，由原告宋某某负担2877元，被告钱某某负担2000元。鉴定费5000元，由被告钱某某负担。
宋某某不服原审判决上诉称，1、原审认定事实错误，定性不准。是钱某某的原因单方解除合同，宋某某承建的工程经鉴定，工程造价为x.78元，原审法院仅以安阳市鑫磊建筑工程监理有限公司资料显示该争议楼三层放线不是宋某某就否认宋某某的主张，不具有客观性，宋某某提供了大量的原始证据证明其工程进度却不认可，一审认定事实错误。宋某某要求返还设备并要求赔偿损失，应由钱某某举证证明允许宋某某将其设备拉走的证明。2、原审适用法律错误。宋某某要求返还工程设备并赔偿损失，原审以不属同一法律关系不予审理错误。请求按照工程造价x.78元给付宋某某余额工程款，返还宋某某工程设备并赔偿损失x.10元。
钱某某也不服原审判决上诉称，1、原判对工程价款认定事实错误，证据不足。双方在建立合同关系时，已明确约定了价款为平方米153元，且有证人对方施工负责人管万昌亲自到庭证明每平方米153元这一事实，本案应为双方约定的价款判决。原判认定钱某某应再给付宋某某9168.75元错误，因宋某某租赁了汤阴的塔吊，没有支付租赁费，钱某某为保证工期，替宋某某垫付了塔吊租赁费x元。2、原审判决钱某某承担2000元诉讼费和5000元鉴定费没有法律依据，根据法律规定，诉讼费由败诉方承担，宋某某起诉的工程款标的额x.53元，原审判决钱某某败诉标的额为9168.75元，钱某某应承担的诉讼费应为50元而不是2000元。对于鉴定费，如双方约定不明需要鉴定，也应由双方分担鉴定费用，更何况不需鉴定而鉴定，原审判决钱某某承担全部鉴定费用错误。请求二审法院依法改判驳回宋某某的诉讼请求或发回重审。
宋某某、钱某某均以各自上诉理由做为答辩理由进行答辩。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，依据举证规则，当事人对自己的主张负有举证义务。宋某某主张争议工程其施工到三层，将三层两边两个单元顶板已支完，但钱某某对此不认可。原审法院依职权调取的该工程的竣工资料中亦表明，三层以上均为他人施工。宋某某未能提供支持其主张的相关证据，原审法院不予支持宋某某的该项请求并无不当。二审中宋某某仍以该理由上诉，本院不予支持。有关宋某某要求钱某某返还租赁其工程设备并给付租赁费问题，原审法院以该请求属租赁合同关系，与本案给付工程款不属同一法律关系为由未予审理。并明确告知就此可另行起诉。故本案对宋某某的该项上诉理由不予支持。有关工程价款问题，由于宋某某所持合同未填写价款，钱某某所持合同上填写，双方发生争议，且双方均无相应建筑资质。原审法院依据鉴定结论认定工程价格并无不当。钱某某上诉主张双方已有约定，应以约定价款判决的上诉理由不能成立，本院不予支持。有关钱某某上诉主张诉讼费、鉴定费问题，原审法院判令钱某某承担全部鉴定费用及2000元诉讼费欠当，鉴定费应由双方对半分担，诉讼费应由钱某某负担50元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费4877元，由宋某某负担4827元，钱某某负担50元；鉴定费5000元，由宋某某、钱某某各负担2500元。
二审案件受理费4877元，由宋某某负担2877元，钱某某负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长赵红艳
审判员杨安华
审判员丁伯顺
二○一○年十二月二十八日
书记员梁雁
安法网X号
