原告康某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人徐健，江苏扶海洲（略）事务所（略）。

被告郭某某，曾用名郭X_U，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人付某某，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人李申，河南日月星（略）事务所（略）。

原告康某诉被告郭某某建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告康某的委托代理人徐健，被告郭某某的委托代理人付某某、李申到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告康某诉称，其与被告于2008年底经双方协商，其承包中交股份石武客运专线河南段项目部三分部漯驻特大桥桩基工程。其于2008年12月进场施工，2009年3月双方口头协议补签了工程承包合同一份，合同约定承包工程内容为桩基工程的成孔、灌注、钢筋笼安装，被告按每米210元支付某程款。后经双方结算，合计工程款x元。扣除部分已付某，还欠其x元，并由被告立欠条一张。后被告又向其支付某分工程款尚欠x元。请求依法判决被告郭某某给付某工程款人民币x元，赔偿利息损失x.88元，自2010年4月1日起每日赔偿利息损失36.88元至判决确定履行之日止。

被告郭某某辩称，一、原告起诉主体错误,其是职务行为；二、原告已与商丘天宇工程有限公司东莞分公司结算，并已领走全部工程款，其不欠原告任何款项；三、原、被告之间订立有仲裁条款，应由仲裁机构裁决。

经审理查明，2008年12月20日，中交一公局石武客专河南段项目部三分部作为甲方，将其承包的中石武高速铁路客运专线的漯驻特大桥桩基及下部工程分包给商丘市天宇电力工程有限公司东莞分公司（乙方），双方签订了《工程承包合同》，2009年2月20日补签《桥梁桩基及下部工程工程补充协议书》，甲方负责人马俊、乙方负责人吴祖林在合同及补充协议书上签字。为完成中交股份石武客专河南段项目部三分部漯驻特大桥桩基工程，被告郭某某作为甲方，原告康某作为乙方，双方签订一份《工程承包合同》。合同约定：由康某完成漯驻特大桥桩基工程的成孔、灌注、钢筋笼安装；工程造价暂为每延米210元，此金额为完成本工程项目所含一切内容的总金额；甲方提供、运输混凝土，乙方在灌注混凝土时不得超过设计标准的6%，如果超方，按项目部提供的成本价从乙方工程款中扣除；结算和支付某每月13日按照甲方及监理工程师验收合格的工程数量的95％计价并支付，其余5％工程款在全部验收合格后全额支付；本合同自双方每页签字后即日生效，至工程结束、保修期满、账款结清后自动失效等。2009年4月17日，郭某某向康某出具欠条一张，内容为：“康某桩机队在石武客运专线河南段项目三分部一工区施工，共计打桩156根。累计钻孔长度为6770米。单价210元／米（合同价），共计工程款为6770×210元＝x元，应扣除部分金额（附清单）x.08元，实际下欠为x元。备注：1、康某队所有钻孔桩发现质量问题，要求修复，必须通知康某队，否则康某队不负责任；2、罚款事议以项目部罚款单为依据；3、混凝土待与项目部核准以后，应该扣除部分经双方协商后从工程款中扣除。最后结算扣除以上三项款后，以双方协商结果为准。欠款人郭某某，2009年4月17日。”商丘市天宇电力工程有限公司东莞分公司负责人吴祖林在欠条上签名。

郭某某认为自己是职务行为，康某已与商丘天宇工程有限公司东莞分公司结算，并已领走全部劳务余款47万元，其不欠原告任何款项；其提交的证据证明，2009年12月31日，商丘市天宇电力工程有限公司东莞分公司的吴建向中交一公局石武客专河南段项目部三分部出具委托书，委托受托人康某收取劳务余款；同日，康某向中交一公局石武客专河南段项目部三分部出具委托书，委托其女儿康某燕收取劳务工资，请求将吴建委托的47万元中的29万元汇入康某燕的账户。同日，吴建向中交一公局石武客专河南段项目部三分部出具收据，收到劳务余款47万元，商丘市天宇电力工程有限公司东莞分公司在收据上盖章。2010年1月14日，中交一公局石武客专河南段项目部三分部将47万元分两笔汇入康某指定的账户。康某对此没有提出异议。郭某某另提交了康某钻机队在石武客运专线河南段7标3分部1工区桩最机队施工费结算单、最终结算协议，吴建在结算单及最终结算协议的甲方处签名，商丘市天宇电力工程有限公司东莞分公司盖章，康某没有在结算单及最终结算协议上签字。最终结算协议显示：甲方商丘市天宇电力工程有限公司东莞分公司，乙方康某队，乙方分包甲方承接的石武铁路客运专线工程河南段7标三分部一工区下部桩基工程施工合同已完成，最终结算金额累计6770米，每米175元，累计工程款为x元，已全部支付。结算单显示：康某队完成工程量6770米，单价175元，合计x元，除项目部付某47万元外，又付x元，另扣材料款x元、燃油x元、电费x元、砼超方x元，实际已付某程款x元。康某没有对扣款及付某数额提出异议。

在起诉同时，原告康某提出财产保全申请，在通知原告代理人应提交相应的担保后其自愿放弃申请。庭审中，原告要求对被告郭某某提供的《石武客运专线河南端7标3分部1工区桩机队施工费结算单》、《最终结算协议》上的手写体字迹是否申请人康某签名。同时载明：若贵院在征询被告郭某某的意见或贵院认为无须鉴定的，则可不鉴定。后经询问被告方，其认为可不鉴定，并将结果通知了原告代理人。

上述事实，有原告提交的工程承包合同、欠条，被告提交的工程承包合同、桥梁桩基及下部工程工程补充协议书、承包工程量清单、石武客运专线河南段7标3分部1工区桩机队施工费结算单、最终结算协议、两份委托书及中国工商银行西平支行的两份业务委托书，当事人陈述，庭审笔录等证据在卷，相互印证，足以认定。

本院认为，康某依据与郭某某签订的合同和郭某某出具的欠条，向郭某某主张权利，符合合同的相对性原则，应予支持。郭某某辩称其是职务行为，其行为缺少相关单位的认可，不予支持。郭某某交给康某施工的项目和范围，在商丘市天宇电力工程有限公司东莞分公司接受分包的项目和范围内，据此认定郭某某承接了商丘市天宇电力工程有限公司东莞分公司分包的部分工程，又雇佣康某完成相应施工。康某作为实际施工人，就其完成的工程，发包人、承包人、分包人接收且没有提出质量问题，在应付某程价款的范围内，发包人、承包人、分包人均可以支付，该种支付某以抵充郭某某应付某工程款。郭某某提交的施工费结算单、最终结算协议，证明按单价每米175元结算，合计x元，已全部付某给康某，该施工费结算单、最终结算协议均没有康某的签名，不能作为合同变更的依据，根据《合同法》第七十八条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”郭某某仍应按原合同及欠条与康某结算。欠条载明：最后结算扣除以上三项款后，以双方协商结果为准，郭某某提交的东莞分公司盖章的施工费结算单、最终结算协议证明，双方结算时，应扣除的已经扣除，康某没有对付某及扣款情况提出异议，应认定已付某某工程款x元，还下欠x元（x-x），原告康某的诉讼请求应部分予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付某程款利息计付某准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付某程价款之日计付。当事人对付某时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付某时间。（一）建设工程已实际交付某，为交付某日；（二）建设工程没有交付某，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案结算的时间应为2009年12月31日，应从该日计息。被告辩称，原、被告之间订立有仲裁条款，应由仲裁机构裁决。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第146条之规定：“当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，人民法院有权受理当事人一方的起诉。”因西平县没有设立仲裁委员会，本院应有管辖权。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告郭某某于判决生效后三十日内支付某告康某工程款x元及利息（利息从2009年12月31日开始计息，利率按同期同类银行贷款利率计算）。

二、驳回原告康某的其他诉讼请求。

案件受理费5241元由原告康某负担1241元，被告郭某某负担4000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。

审判长崔新民

审判员于素辉

人民陪审员曹付某

二○一一年一月四日

书记员张文萍