上诉人（原审被告、反诉原告）沃克斯电梯（中国）有限公司。住所地，浙江省湖州市南浔科技工业园区X路X号。

法定代表人李某某，该公司董事长。

委托代理人刘成宏、苏某某，河南中豫（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告、反诉被告）河南亚星置业集团有限公司沁阳分公司。住所地，沁阳市X路东端。

负责人高某，该分公司董事长。

委托代理人丹某某，该分公司经理。

委托代理人何海旺，该分公司法律顾问。

原审被告（反诉原告）浙江沃克斯电梯有限公司山西分公司。住所地：山西省太原市X路X号奥林花园纽约座X室。

负责人莫某某，该分公司总经理。

上诉人沃克斯电梯（中国）有限公司（下称沃克斯公司）因与被上诉人河南亚星置业集团有限公司沁阳分公司（下称亚星公司）、原审被告浙江沃克斯电梯有限公司山西分公司（下称沃克斯山西分公司）买卖合同纠纷一案，亚星公司于2010年3月23日向沁阳市人民法院提起诉讼，要求：⒈依法判令被告立即交付《电梯产品买卖及安装运输合同》中约定的24台电梯的有关产品备品备件、技术资料及安装合格证书、质量检测报告等相关验收资料；⒉依法判令被告支付违约金x元；3.请求被告支付24部电梯6个月维修保养费x元；4.诉讼费用由被告承担。二被告反诉请求：⒈原告亚星公司违约，请求判决定金x元没收归二被告所有；⒉判令亚星公司支付货款x元；⒊本案的诉讼费用全部由亚星公司承担。沁阳市人民法院于2010年9月1日作出（2010）沁民商初字第X号民事判决。沃克斯公司不服原判，于2010年10月21日提起上诉，本院于11月24日受理后，依法组成合议庭，并于12月16日公开开庭审理了本案。上诉人沃克斯公司的委托代理人刘成宏、苏某某，被上诉人亚星公司的委托代理人何海旺、丹某某，原审被告沃克斯山西分公司的负责人莫某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结

原审法院查明，2008年4月2日，原告亚星公司（合同甲方）与被告沃克斯山西分公司（合同乙方）签订了一份《电梯产品买卖及安装运输合同》，约定：亚星公司向沃克斯山西分公司订购“沃克斯”商标的24台电梯（包括6台观光电梯、15台乘客电梯、2台自动扶梯和1台货梯），用于亚星公司开发的沁阳市亚星盛世家园小区住宅楼。产品设备总价格为x元，产品安装费及运输费x元，合同总金额为x元。合同第二条（货款结算方式）约定：１、在本合同签订之日起七日内，甲方向乙方支付设备总金额的10%，计人民币x元作为合同定金，直接付至本合同乙方指定的账户。甲方逾期给付的，则合同交货期予以顺延。若合同履行，则定金抵作本合同的货款。２、货到工地甲方必须在7天内，向乙方再支付设备总金额的60%，计人民币x元。３、电梯安装完毕，甲方在7天内应向当地政府相关部门申报验收，验收合格后，甲方向乙方再支付设备总金额的25%，计人民币x元，（由于甲方原因造成7天内电梯无法验收的，甲方及时支付设备总金额的25%给乙方），同时乙方向甲方在该小区购买100平米左右住房壹套，从售楼部提供的房源中选择。４、留合同总价的５%作为质保金，计人民币x元。质保期（壹年）满３天内，甲方将余款一次性付清。第三条货物的交付：１、在合同生效、明确全部技术细节、双方确认土建图（以双方签字盖章为准）、货物的交付以甲方已履行本合同第二条的各项义务为条件。预计交付日期为收到定金及技术交底后50天（如甲方未严格按照本合同第二条履行义务，则按照本合同第九条的有关规定处理）。２、交货方式2.1交货地点亚星盛世家园沁阳工地（发货时根据甲方工地电梯用量的实际情况分批发货）。第五条质量保证：１、乙方保证提供的产品符合“x-2003”（电梯）、“x-1996”（液压电梯）、“x-1997”（扶梯、自动人行道）等标准。３、在乙方负责安装或由乙方委托安装和甲方在合理、正常的搬运、使用和无人为损坏的条件下，合同产品的质量保证期为从乙方发货期起的18个月内，其中使用期（自当地政府部门验收合格之日起）不超过12个月。４、按照国家有关文件规定，乙方应为甲方提供合同产品的安装、维修、保养一条龙服务，并对安装质量负责。6、质量保证期满后，甲方应与乙方签订《产品保养合同》，以确保合同产品的正常使用和配件的供应。７、质量保证期内，乙方必须保证有两名工作人员驻沁阳负责电梯的维修保养，并为甲方培训一名电梯维修人员。8、质量保证期内，如因产品设计、制造、安装、质量等问题，或因乙方人员维修保养不当造成的电梯意外事故由乙方承担相应的责任。第七条质量验收：7.1本合同产品由乙方安装或由乙方委托安装的，乙方按照技术要求进行产品的整机质量验收，向甲方出具乙方的产品安装质量合格证，并承担安装质量责任。7.3产品安装完毕并通过乙方验收合格后三天内，甲方应向当地政府部门提出使用许可验收申请，乙方承担验收费用。7.5工程验收合格移交甲方正式交付使用的同时，乙方必须向甲方移交有关产品的备品备件、技术资料及产品安装合格证书，并由甲方签字确认。7.6本合同产品未经当地政府部门验收，甲方不得擅自使用，否则由此引起的一切责任由甲方承担。第九条违约责任：9.2如甲方未按期支付定金或货款，乙方可以顺延交付日期，同时甲方应按每天万分之五的利率向乙方支付逾期付款利息；如甲方未按期支付定金或任何一期货款达三个月以上（包括三个月）的，乙方有权决定是否解除合同；如决定解除的，乙方应向甲方发出书面通知，本合同应视为因甲方原因于通知收到之日起三日内解除，甲方应同时按上款规定承担违约责任。合同12.3条款约定：合同内容如有变更，双方应签署书面变更协议，变更协议与本协议享有同等法律效力。

合同附件一，产品安装配合条款：3、安装施工期3.1双方初步拟定于2008年5月上旬开始安装。在双方严守合同，相互配合的前提下，预计40天完成安装和调试。3.2具体安装开工日期由甲方提前一个月通知乙方，以便乙方安排计划和派员按合同要求确认安装施工条件。6、安装费及运输费结算方式6.1安装前或到工地甲方在7天内向乙方支付安装费及运输费总价的30%，计人民币x元。6.2电梯安装完毕，甲方在7天内应向当地政府部门申报验收，验收合格后，甲方向乙方支付安装费及运输费总价的65%，计人民币x元。6.3留安装费及运输费总价的5%作为质保金，计人民币x元，质保期（壹年）满3天后，甲方将安装及运输费余款一次性付清。7.1条款约定：由于甲方责任造成产品安装期滞后或延长，甲方应以每天人民币100元向乙方支付延误费，延误费与安装费余额同期结算；由于乙方责任造成产品安装期滞后或延长的，乙方应按每天1000元向甲方支付延误费。

2008年7月1日，原告亚星公司（协议甲方）与被告沃克斯山西分公司（协议乙方）达成一份书面协议，内容如下：2008年7月1日上午，关于电梯安装事宜，甲乙双方召开协调会议，达成如下协议：1、甲方要求：X号楼、X号楼、X号楼、X号楼塔吊在7月15日后拆除，塔吊拆除后电梯起吊和管道架管由乙方自行解决。1、2、X号楼在7月15日前电梯安装完毕，进行调试。2、X号、X号、X号、X号楼电梯在2008年7月31日前装配完毕，调试时间另定（货梯、自动扶梯除外）。在装配期间，保证甲方施工和施工成品的保护完好。如乙方原因延误装配时间，每延误一天按合同金额的10‰违约金每天计算，对乙方进行处罚。3、乙方按照甲方施工进度全力配合甲方，在甲方规定的时间内完成电梯装配计划（要有施工计划，什么时间到货，什么时间开始安装，有多少班组，要有专人负责协调现场工作）。4、甲方一定要按合同执行付款方式，否则装配计划将顺延，耽误工期，乙方概不负责。若出现甲方不配合乙方施工的，造成的损失由甲方负责。5、乙方将向工地再增派安装人员及现场专职协调人员，全力将十五台电梯于2008年7月31日前装配完毕。6、甲方应全力配合并提供十五台电梯施工用井道架管。2008年11月20日，原、被告双方又签订“沁阳亚星盛世家园电梯变更、补充协议”，双方约定“根据现场施工的需要，经双方协商，就电梯的有关事项变更如下：１、原合同中的两台扶梯现变更为两台人行道。２、原合同中的一台有机房货梯现变更为无机房货梯一台，规格为x。3、两台人行道产品价格：每台23.8万元，合计47.6万元，含运输、安装、调试费，卸车费由甲方承担）。4、一台无机房货梯产品价格：合计17.5万元（含运输、安装、调试费，卸车费由甲方承担）。5、原合同中的有机货梯按合同原价退回乙方，甲方补偿乙方装车、运输费２万元。6、两台人行道及无机房货梯安装工期：从本补充协议签订付款之日起50天内安装、调试完毕，延误工期按原合同违约条款执行。７、付款方式：从本协议签订之日起，甲方支付乙方100万元，乙方安排生产，提货时甲方再支付乙方80万元，乙方将货运到沁阳亚星盛世家园工地实施安装，同时给甲方提供所有付过款的发票。根据原、被告双方于2008年4月2日订立的买卖、安装合同以及2008年11月20日的变更补充协议，双方的合同标的额应为x元，另外原告应补偿被告运费x元，原告实际应付款额为x元。2009年2月24日，原、被告双方签订一份补充协议，约定：一、本协议双方签订后，乙方应即时组织施工人员于2009年2月27日到达施工现场（沁阳亚星盛世家园小区）将1.2.X号楼多层六部观光电梯调试完毕，并负责申报验收（由于甲方土建和其他原因造成的电梯不具备验收条件与乙方无关）。二、本协议双方签订后，乙方负责将高某4.5.6.X号楼部分（８部）电梯调试完毕，达到验收标准。同时将二部人行道五日内发往沁阳境内，经现场确认到达核查无误后，甲方把1.2.X号楼的六部观光电梯和4.5.6.X号楼的十五部高某电梯按合同设备款总额的95％、安装费总额的95％，二部人行道按合同设备款总额的70％、安装费总额的30％一并付给乙方。付款手续完毕后，1、乙方负责将二部人行道电梯运往甲方施工现场卸货，并在电梯到达甲方施工现场十日内安装完毕，达到验收标准；2、乙方在七日内把4.5.6.X号楼剩余的七部电梯调试完毕，并负责申报验收；3、乙方将一部无机房电梯五日内发往沁阳工地，货到工地后，甲方按合同设备款总额的70％、安装费总额的30％支付给乙方，乙方在二十五日内安装完毕，并达到验收标准；4、由于甲方土建或其他原因造成的上述所有电梯不具备验收条件的，与乙方无关；三、甲方付款时，乙方应提供甲方所有已付电梯款项的发票。四、甲方付款时应扣除原合同中双方约定的“乙方购买甲方住宅一套”的款项。原、被告上述买卖、安装调试及补充协议生效后，被告均未按合同及协议约定的时间履行安装调试义务。直到2009年２月24日，被告才完成了观光电梯和高某电梯的安装义务，但仍然没有完成调试义务。2009年2月24日双方协议签订后，在原告已付款达x元的情况下，被告仍以原告下欠货款为由拒不履行调试并交付相关验收资料之义务，导致原告不能向政府相关部门申报验收，以取得相关使用许可。2009年4月，原告未经主管部门验收将电梯投入使用。

原审法院认为，原告亚星公司与被告沃克斯公司之间订立的电梯产品买卖及安装运输合同以及相关补充协议，均属当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，从合同生效之日起在当事人之间具有法律约束力。双方当事人均应按照合同的约定行使权利、履行义务。（一）关于本案合同的总标的及原告的应付款额：根据原、被告双方于2008年4月2日订立的买卖、安装合同以及2008年11月20日的变更补充协议，双方的合同标的额应为x元，另外原告应补偿被告运费x元，原告实际应付款额为x元。被告关于原告应付款为x元的主张，没有合同根据，该院不予采信。（二）关于原告已付款项数额：原告主张其已付款x元，被告辩称原告实付款为x元，两者相差x元。原告主张双方差额系其购买电梯配件支出，应作为支付款。该院认为，原告购买电梯配件，如是代被告购买，应获被告认可，由于被告对此不予认可，故应确认原告已支付货款、安装费、补偿费金额为x元。（三）关于原告下欠货款数额：根据原、被告2008年4月2日合同的约定，合同总金额的5%作为质保金。本案合同总金额为x元，质保金为x元。原告应付款x元，扣除已付款x元、质保金x元，原告尚欠被告货款及安装费x元。（四）关于原告的第一项诉讼请求：《合同法》第一百三十六条规定“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”根据原、被告双方2008年4月2日合同第7.1条规定：“本合同产品由乙方或由乙方委托安装的，乙方按照技术要求进行产品的整机质量验收，向甲方出具乙方的产品安装质量合格证，并承担安装质量责任。”根据双方约定，本合同产品由被告安装，被告应按约定向原告出具产品安装质量合格证。根据合同第7.3条规定：“安装完毕并通过乙方验收合格后三天内，甲方应向当地政府部门提出使用许可申请，乙方承担验收费用。”合同第7.5条规定：“工程验收合格移交甲方正式交付使用的同时，乙方必须向甲方移交有关产品的备品备件、技术资料及产品安装合格证书，并由甲方签字确认。”根据被告自己在庭审中的辩称，其已于2009年2月24日完成了安装调试，那么被告理应按双方约定，自己及时进行验收，并向原告提供相关资料，由原告向当地政府提出使用许可验收申请，但被告却在原告已按约定支付货款的情况下，以原告欠款不付为由，拒不履行验收并提交相关资料给原告之义务，导致原告不能及时、合法使用电梯，有违民事活动应遵循之诚实信用原则。原告请求被告交付相关资料，既是合同约定之权利，又是其向当地政府申请使用许可所必备，理由正当，该院予以支持。被告对此抗辩，显属无理，该院不予采信。（五）关于原告的第二项诉讼请求：首先，关于原、被告双方2008年7月1日补充协议：根据该协议第2条规定，4、5、6、X号楼电梯应在2008年7月31日前装配完毕，延误一天按合同金额的10‰支付违约金。根据该条规定，原、被告双方实际上是对4、5、6、X号楼电梯的装配时间及违约责任进行了特别约定。由于被告在庭审中自认在2009年2月24日才装配完毕，对原告关于被告于2009年2月24日才完成4、5、6、X号楼电梯装配的主张，该院予以确认。据此，被告延误装配时间208天，按合同约定，被告应按合同金额的10‰，每天支付违约金。其次，关于原、被告双方2008年11月20日的补充协议：根据原、被告2008年11月20日补充协议第6条约定，两台人行道电梯及无机房电梯从本协议签订付款之日起50日内安装、调试完毕，延误工期按原合同违约条款执行。双方实际上对人行道电梯和无机房电梯的安装调试的违约责任也作了特别约定。根据原、被告双方2008年4月2日产品安装配合条款第7.1条约定：“由于乙方（被告）责任造成产品安装期滞后或延长的，乙方应按每天1000元向甲方支付延误费。”根据原、被告确认，协议签订后，当天原告即付款100万元，2009年2月2日又付款80万元，即使按原告第2笔付款2009年2月2日计算，在2009年3月26日前被告应安装调试完毕，逾期应付违约责任。再次，关于原、被告2009年2月24日协议：根据双方2009年2月24日协议第2条约定，被告应将两部人行道五日内发往沁阳境内，经现场确认后，原告将21部高某和观光电梯货款和安装款支付总额的95%，两部人行道按设备款70%，安装款的30%支付给被告。付款后，被告将两部人行道运往工地并在到达施工现场后10日内安装完毕，达到验收标准，同时在7日内把4、5、6、X号楼剩余7部电梯调试完毕，负责申报验收，将一部无机房电梯5日内发往沁阳工地，货到后原告支付货款的70%、安装费的30%，被告于25日内安装完毕并达到验收标准。根据原、被告约定，观光和高某电梯的货款和安装费总计为x元，95%的总额为x元。根据原、被告2008年11月20日补充协议，2台人行道货款及安装、运费等共计x元，由于双方没有约定具体货款与安装费，参考双方2008年4月2日协议自动扶梯的安装费为每台x元，2台共计x元。那么，货款应为x元。货款的70%应为x元，安装费的30%应为x元，合计x元。也就是说，被告2台人行道电梯到沁阳境内后，原告应付款总计应达到x元。由于被告购房款按2009年2月24日协议第四条约定是在付款时扣除的，所以即使按被告自己认可，截止2009年3月23日，原告付款已达x元，已达到合同约定金额。那么，被告应在2009年3月23日将2部人行道运到工地，2009年4月4日前安装完毕。2009年3月29日前将无机房电梯发往沁阳工地。货到工地后，甲方支付设备款的70%，安装费的30%，由于2008年11月20日协议没有区分设备款和安装运输等款项的具体数额，参考2008年4月2日双方协议关于货梯的约定，安装、运输等费用为x元。那么设备款为x元，设备款的70%应为x元，安装及运输等费用的30%为7500元，总计原告应支付x元，原告于2009年4月20日支付该款后，被告应于2009年5月16日前安装完毕，达到验收标准。那么，无论根据2008年11月20日协议还是2009年2月24日协议，对于人行道电梯，2009年4月4日前被告应安装完毕，但被告至今未履行调试验收义务，应视为未履行约定义务，应承担违约责任。对于无机房电梯，无论依据2008年11月20日协议还是2009年2月24日协议，被告应于2009年5月16日前完成安装调试，但被告至今未完成调试，应负违约责任。对4、5、6、X号楼电梯，被告应于2009年4月1日安装调试完毕，但被告至今未履行该义务，应视为违约，应承担违约责任。被告关于2009年2月24日自己完成调试的抗辩与该协议约定事实不符，该院不予采信。违约责任的计算应为自违约之日起，每天支付1000元。由于被告违约应计算的违约金总额达数百万元，原告仅请求支付x元，而对于原告请求的违约金数额是否过高，被告在该院释明其有权申请调整后，其表示不申请调整，对原告的本项请求，该院予以支持。由于原、被告双方对电梯的安装调试在补充协议中重新作了约定，被告关于原告没有提前一个月通知其安装、其不构成违约的抗辩，该院不予采信。被告抗辩由于原告没有按合同和补充协议约定及时付款，其逾期装配不构成违约。根据最高某民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”就本案而言，虽然根据双方2008年7月1日协议第4条约定，原告应执行合同规定的付款方式，但根据双方2008年4月2日合同第2条关于“货到工地，甲方必须在7天内，向乙方再支付设备款总金额的60%…”的规定可知，原告付款的前提是被告货到原告工地，付款时间是货到工地后7日内。那么，就货是否到原告工地以及到货时间被告应负举证责任。根据双方2008年7月1日协议第3条关于“在甲方规定的时间内完成电梯装配计划（要有施工计划，什么时间到货，什么时间开始安装……）”的规定，表明双方订立补充协议时，被告尚未到货，否则就不会有要求被告制定“什么时间到货”计划的必要。而被告在庭审中又自认其不能证明到货时间和装配完成时间，应承担举证不能的不利后果，对其关于到货后原告未按约定付款导致其逾期安装的抗辩，该院不予采信。（六）关于原告的第三项诉讼请求：根据原、被告2008年4月2日合同7.6规定，电梯未经当地政府部门验收，不得使用。原告未经验收使用电梯，虽然有为减少损失等不得已而被迫使用电梯的原因，但毕竟是未经政府部门验收，有违我国相关法律规定，对由此造成的维护费用，应由原告自己承担，对其该项诉讼请求，该院不予支持。被告关于本项诉讼请求的抗辩，该院予以采信。（七）关于被告第一项反诉请求：双方2008年4月2日合同第9.1条约定，如因甲方原因全部或部分解除合同，乙方不退还定金。结合双方合同其他条款规定，并没有关于被告可以没收定金的规定，故被告请求没收定金，没有合同根据，又没有法律根据,该院不予支持。（八）关于被告第二项反诉请求：原告应付款项扣除已付款项后，尚有x元未付。其中x元为质保金，x元为货款。对于质保金，虽然原告已经开始使用电梯，但尚未过质保期，被告请求支付没有合同和法律依据，被告可于质保期满后另行主张。对于下欠x元货款，由于双方在2009年2月24日协议中没有约定还款时间，应理解为被告履行完毕该协议约定的义务后随时可以主张。虽然被告目前尚未履行全部协议义务，为了减少当事人诉累，被告在交付相关验收资料后，原告应当支付该部分货款。被告该项反诉请求部分成立，该院予以采信。被告反诉请求原告支付货款x元，该院不予支持。（九）关于二被告的责任承担：本案争执的电梯买卖及安装合同虽由原告与被告沃克斯山西分公司签订，但根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”被告沃克斯山西分公司与原告之间因履行合同而产生的民事责任，应由被告沃克斯公司承担。原告关于请求被告沃克斯山西分公司承担责任的主张，于法无据，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十六条、第一百五十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定。

原审法院判决：一、被告沃克斯公司于判决生效后十日内向原告亚星公司交付《电梯产品买卖及安装运输合同》中约定的24台电梯的有关产品备品备件、技术资料及安装合格证书、质量检测报告等相关验收资料。二、被告沃克斯公司于判决生效后十日内向原告亚星公司支付违约金x元。三、反诉被告亚星公司应在反诉原告沃克斯公司履行本判决第一项确定义务的同时支付沃克斯公司货款x元。四、驳回原告亚星公司要求被告沃克斯公司支付维修保养费x元的诉讼请求。五、驳回原告亚星公司对被告沃克斯山西分公司的诉讼请求。六、驳回反诉原告沃克斯公司关于没收定金的反诉请求。案件本诉受理费x元，亚星公司负担840元，沃克斯公司负担x元，诉讼保全费5000元，由沃克斯公司负担。反诉受理费6574元，亚星公司负担1168元，沃克斯公司负担5406元。

沃克斯公司上诉称，1、原审认定已付款x元包含了上诉人的购房款，但亚星公司没有出具发票、交付房屋，不产生债的抵消，该数额不应计算上诉人违约；2、亚星公司应付款为x元（总额x元-已付x元），该数额中不应再扣除质保金。因亚星公司未经双方验收使用该工程（电梯），上诉人不再承担保修责任，按照质保期为一年的合同约定，亚星公司启用电梯时间为2009年5月1日，上诉人反诉时间为2010年6月10日，已超过了一年的质保期，故不应再扣除质保金，原审在应付款中扣除错误；3、根据双方合同的第7.5条、7.3条约定，上诉人交付相关备品、技术资料、安装合格证书等验收资料的时间未到。原审认定上诉人未交付有关资料的理由错误，违背了当事人的约定，侵犯了上诉人的先履行抗辩权，混淆了业主和施工人验收、施工人和业主共同申请政主管部门验收的概念，造成判决不能履行；本案中，亚星公司违约在先：其一，未按合同第2.1条约定支付合同定金x元，合同约定签订之日（2008年4月2日）起七日内支付，即应于4月9日前支付，而实际支付是4月16日。其二，亚星公司未按2008年11月20日的协议支付80万元的提货款，直到2009年2月2日才予支付，相距73天，超过了协议50天的工期。其三，根据2009年2月24日的协议和3月7日的传真，亚星公司应在3月7日前支付设备款、安装费的95%，人行通道设备款的70%和安装费的30%，总款数为x元，而实际支付x元。其四、亚星公司没有提供证据证明其按合同附件一《产品安装配合条款》的约定提供了符合电梯施工的施工条件，造成违约责任不明，故不能要求追究上诉人的违约责任。另，根据一审中被上诉人提供的2008年8月10日的现场协调记录和通知，可以说明我公司的电梯已到货，按合同约定被上诉人应支付60%的货款，但未支付；4、在合同履行中被上诉人退回两台扶梯、一台有机房货梯，价值48.4万元，应属违约，且法律对没收定金也有规定，故上诉人反诉没收定金的请求应予支持；5、原判支持上诉人反诉要求支付货款的请求正确，但支付的数额和理由错误。合同第2条约定，验收合格后被上诉人支付总额的95%，并特别约定“由于甲方的原因造成7天内无法验收的，甲方及时支付设备总金额的25%给乙方”。另，被上诉人擅自使用未交工工程，上诉人已经无保修义务，同时按合同约定也超过了一年的保质期，质保金不应再扣除，剩余款项应全部支付。综上，要求撤销原判第一、二、三、六项；驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求。

亚星公司辩称，在履行合同中，被答辩人先是供应伪劣电梯，被勒令退货后又拖延供货，并给电梯安装密码控制电梯运行。在我方已超额付款的情况下，对方置小区上千人的生命于不顾，仍拒不按合同约定和法律规定交付合格证书，不进行电梯验收，使上千人的生命安全处于危险之中。望法院快审快判，给小区业主一个安全生活环境。原审事实清楚，判决正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点是：1、亚星公司是否存在违约行为，上诉人主张的第1项反诉请求（没收定金x元）应否予以支持；2、原审将购房款直接在应付款中扣除是否适当；3、原审认定上诉人违约并判决其承担的违约责任是否正确。

针对第1个争议焦点，沃克斯公司认为被上诉人存在违约行为，其主张的第1项反诉请求应予支持。被上诉人存在的违约行为见上诉意见（并提供30份相应的证据）。另，2008年11月20日的协议是部分解除合同的依据，定金是否没收不是合同约定，应依据法律规定，只要违约就应没收。我公司提出的几点被上诉人存在的违约行为其没有提出答辩意见应视为其认可。亚星公司称其不存在上诉人反诉所称的违约行为，没收定金合同中有明确约定，应依据合同约定执行，亚星公司不存在没收定金的违约行为，故对方反诉没收定金的理由不能成立。我公司按约定已超额支付货款9万余元，不存在再支付货款的问题。我方对对方的意见未予反驳是因为与没收定金无关，并非认可。协议仅是变更，而不是解除合同，故不符合没收定金的约定。另，因对方提交的证据不属于证据规则所规定的新证据，故不予质证。沃克斯山西分公司述称按合同约定执行。关于沃克斯公司提供的证据的效力问题在本院认为部分评判。

针对第2个争议焦点，沃克斯公司称同意扣除，但对方应提供发票，另不能作为对方付款我方违约的依据。亚星公司认为一审直接扣除适当，签合同时对房屋已作约定，从那时起该房款已作货款冲抵（x元），对方也签字认可。沃克斯山西分公司未发表意见。

针对第3个争议焦点，沃克斯公司认为本案是被上诉人先违约，我公司不应按合同约定承担违约责任，如双方均存在违约行为，也应按违约先后确定责任，一审认定我公司违约，而对方未违约错误。亚星公司无证据证明其存在损失，一审判决我公司承担违约责任错误。对技术资料、安装合格证书的交付，合同中第7.5条有约定，未经验收对方擅自使用动电梯，故我公司免除质保责任，并已超过质保期，一审的判决违反合同约定。亚星公司称一审认定沃克斯公司存在违约行为是正确的，合同对工期有明确约定，而对方未按约定的工期供货，存在违约行为，按合同约定上诉人应承担的违约金近900余万元，而一审只判100余万元。由于上诉人违约，导致我公司无法按时交房，为避免损失扩大，勉强使用电梯。现因上诉人未提交有关技术资料、安装合格证书等，致电梯无法进行验收，小区无法正常使用，技术监督局也一再要求停止使用电梯，给我公司造成有形无形的损失都是巨大的。沃克斯山西分公司述称被上诉人擅自使用电梯，后果应由其自负。

沃克斯公司述称其反诉要求的x元剩余货款中包括质保金，到目前电梯未验收是事实，现没有法律规定电梯未经验收而（亚星公司）擅自使用的质保人（沃克斯公司）免除质保责任。

经本院审理查明的案件事实除与原审查明的一致外。另，沃克斯公司反诉要求的x元剩余货款中包括质保金。到目前为止电梯仍未验收，沃克斯公司没有证据证明亚星公司擅自使用未经验收的电梯其可以免除质保责任。原沃克斯电梯有限公司于2010年8月3日变更为沃克斯电梯（中国）有限公司。

本院认为，关于第1个争议焦点问题：双方2008年4月2日的合同第9.1条明确约定，“如因甲方原因全部或部分解除合同，乙方不退还定金”。二审庭审中，沃克斯公司提供的关于亚星公司是否存在违约的证据均不能证明亚星公司存在全部或部分解除合同的行为，至于其提供的该证据能否证明亚星公司是否存在违约行为与其主张的没收定金的请求无关，故本院对该证据指向亚星公司是否存在违约的效力不作评判。双方协议将原合同中的两台扶梯变更为两台人行道、一台有机房货梯变更为一台无机房货梯，而将原合同中的有机房货梯按合同原价退回，这分明是双方协议对原合同的部分变更，而非解除。故沃克斯公司上诉要求没收定金x元的理由、依据不足，本院不予支持。关于第2个争议焦点问题：沃克斯公司在合同履行中向亚星公司购买住房一套，并在亚星公司支付货款时扣除该购房款，符合双方合同第二条及2009年2月24日补充协议第四条的约定，故原审将该购房款直接从亚星公司应付货款中扣除并无不当。沃克斯公司上诉称该购房款不应扣除的理由不能成立，本院不予采信。关于第3个争议焦点问题：原判第（五）项的理由充分、适当，本院予以采纳，在此不再赘述。另关于沃克斯公司反诉要求支付剩余货款的问题：由于电梯到目前为止仍未验收，沃克斯公司也没有证据证明亚星公司擅自使用未经验收的电梯其可以免除质保责任，故其上诉称质保期已超过一年，其应免除质保责任并不应扣除质保金的理由缺乏依据，本院对此不予支持，原审将扣除质保金之后的剩余货款予以支持并无不当。综上，原判事实清楚，判决理由充分、适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由上诉人沃克斯公司负担。

本判决为终审判决。

审判长韩咏梅

审判员程全法

审判员路林

二0一0年十二月二十七日

书记员付艳