河南省南阳市中级人民法院

刑事判决书

(2003)南刑二终字第X号

原公诉机关南阳市X区人民检察院。

上诉人(原审被告人)程某，女，生于1945年8月1日，汉族，中专文化，职某，住（略）。因涉嫌非法经营犯罪于2002年1月31日被刑事拘留，同年3月8日被依法逮捕。现押于南阳看守二所。

辩护人王某某、李某，南阳通义律师事务所律师。

原审被告人张某，女，生于1949年10月12日，汉族，高某肄业文化，职某，住（略）。因涉嫌集资诈骗罪，于1999年10月16日被刑事拘留，同年11月8日取保候审；2000年11月8日解除取保候审；因涉嫌非法经营犯罪于2002年1月31日被监视居住，同年3月8日被依法逮捕。现取保候审。

原审被告人蒋某，女，生于1958年1月4日，土家族，初中文化，职某，住（略）。因涉嫌非法经营犯罪于2002年1月31日被刑事拘留，同年3月8日被依法逮捕。现取保候审。

原审被告人高某，女，生于1959年3月28日，汉族，大专文化，职某，住（略）。因涉嫌非法经营犯罪，于2002年1月31日被刑事拘留，同年3月8日被依法逮捕。现取保候审。

南阳市X区人民法院审理宛城区人民检察院指控原审被告人程某、张某、蒋某、高某犯非法经营罪一案，于二OO二年十月三十一日作出(2002)南宛刑初字第X号刑事判决。原审被告人程某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市人民检察院指派检察员吕耀军、代理检察员方丽出庭履行职某。鉴定人南阳正方有限责任会计师事务所注册会计师韩飞，上诉人程某及其辩护人王某某、李某，原审被告人张某、蒋某、高某到庭参加了诉讼。现已审理终结。

原审查明，1999年4月初，被告人程某经人介绍为郑州绿晶公司传销食用油，并进行传播。程某自4月10日至8月9日共发展3656份，经营额为（略）元。自1999年6月28日至8月17日被告人高某为郑州绿晶公司传销食用油1706份，经营额为（略）元。1999年7月初至8月初，被告人张某、蒋某也开始为郑州丰兴公司搞洗涤用品传销。张某自1999年7月9日至8月18日共发展1089份，经营额为（略）元；蒋某自1999年7月18日至8月10日共发展1276份，经营额为（略）元。

以上事实由被告人程某、张某、蒋某、高某供述、职某等证言、搜查笔录、扣押清单、工商管理机关认定、司法会计鉴定报告等证据在卷证实。

原审认为，被告人程某、张某、高某、蒋某违反国家规定从事变相传销活动，严重扰乱了市场秩序，其行为已构成了非法经营罪。鉴于四被告本身亦是受害者，且在晓知真相后，积极帮助挽回损失，并向郑州市公安局举报立案查处，应酌定从轻处罚。故依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：被告人程某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金两万元；被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元；被告人蒋某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元；被告人高某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元。

被告人程某上诉的主要内容：一、原判认定的经营额不实：(一)张某的210份不应计算在上诉人头上。(二)最后一次捎去的239份没有形成事实。(三)上诉人自己的投资不应计算在内。二、原判认定传销系上诉人传播不实。三、南阳市工商局对传销性质的认定不符合程某。

辩护人王某某、李某辩护意见：原判定性准确，但在量刑上没有考虑程某有重大立功表现，且犯罪后被告人有明显的悔罪表现，主观恶性小，本身也是受害人，对社会的危害性也不大，被告人年龄也较大，可以适用缓刑。

公诉机关意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，上诉人认为经营数额不实的理由不能成立，且南阳市工商局对传销性质有权作出认定，鉴于被告人主观恶性较小，有立功表现，在量刑上可以从轻判处。

经审理查明，1999年4月初上诉人程某经人介绍为郑州绿晶公司传销食用油，以每份266元，第一个月发利息34元，第二个月发利息134元，第三个月发利息234元，依次类推。河南油田部分群众觉得这种形式投资少，回报快，纷纷找到程某要求参加。程某说明传销好处时，也明确告知了参与传销的风险，并要求参与人签订了自愿参加，风险自负的协某。自1999年4月10日至8月9日程某自己发展及委托他人发展3656份，非法经营额为（略）元。在程某的影响下，被告人高某也开始为郑州绿晶公司搞食用油传销，高某自1999年6月28日至8月17日共发展1706份，经营额为（略）元。

1999年7月初至8月初，被告人张某、蒋某也开始为郑州丰兴公司传销洗涤用品，以每份298元，发一箱洗涤用品(三袋洗衣粉，三块肥皂)，以半个月返还利息36元，第二个半月返还136元，依次类推。张某自1999年7月9日至8月18日共发展1089份，经营额为（略）元；蒋某自1999年7月18日至8月10日共发展1276份，经营额为（略）元。

上述行为经南阳市工商行政管理局认定，已构成国家所查禁的变相传销行为。

1999年12月31日程某、蒋某以合同诈骗为由到郑州市公安局金水分局报案，该局经济侦查大队于2000年1月20日立案侦查，抓获犯罪嫌疑人张某等人。

以上事实由被告人陈述，证人职某、梁某某等证言，搜查笔录、扣押物品清单、工商机关认定、司法会计鉴定报告、协某、郑州市公安局金水分局经侦大队证明等证据在卷证实。

本院认为，上诉人程某及原审被告人张某、高某、蒋某违反国家规定从事变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，其非法经营额，由司法会计鉴定报告为证，足以认定。程某上诉称数额不实的理由无充分证据证实，不予支持。程某对向其问询的群众进行宣传并进行非法传销活动，南阳市工商行政管理局依据有关文件对该行为进行认定，故程某上诉称没有传播且有关机关无权认定的理由不能成立。原判认定事实清楚，但在量刑上没有考虑到程某揭发他人犯罪这一立功情节。鉴于程某主观恶性不大，又有悔罪表现和积极挽回损失等情节，结合公诉机关意见，故程某及其辩护人认为量刑过重的辨护意见应予采纳。原判对张某、蒋某、高某定罪量刑适当，对程某也可适用缓刑。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项，第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三项之规定，判决如下：

一、维持原审判决对被告人张某、蒋某、高某定罪量刑。

二、维持原审判决对程某的定罪部分。

三、撤销原审判决判处程某有期徒刑五年，并处罚金二万元量刑部分。

四、被告人程某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二万元。

缓刑考验期自判决确定之日起计算。

本判决为终审判决。

审判长刘伟

代理审判员刘建华

代理审判员张某波

二○○三年五月十九日

书记员王某祥