上诉人（原审被告）北京华商网科技有限公司，住所地北京市西城区X街X号院X号楼X室（德胜园区）。

法定代表人张某甲，总经理。

委托代理人郑刚，北京市居庸（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）北京枫叶之都旅游文化交流有限公司，住所地北京市朝阳区X路X号X号楼X室。

法定代表人斯蒂文•董，董事长。

委托代理人张录荣，北京市隆安（略）事务所（略）。

委托代理人张某乙。

上诉人北京华商网科技有限公司（简称华商网公司）因与被上诉人北京枫叶之都旅游文化交流有限公司（简称枫叶之都公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（简称原审法院）于2010年9月1日作出的（2010）西民初字第x号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2010年10月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

枫叶之都公司原审诉称：枫叶之都公司为推广游轮旅游信息发布代理业务，决定设立专门网站，使用信息抓取技术随时从国外各大游轮公司网站抓取游轮航线、价格、订舱等信息，2009年5月31日，与华商网公司签订《项目开发合同书》（以下简称合同），约定由华商网公司承担相关网站建设工作。合同有三个附件，其中，附件一《网站项目内容列表、价款、开发周期、交付和验收方式》对付款方式、验收及时间作了详细规定。后华商网公司未能按期完成开发工作，我方屡次催促，华商网公司一拖再拖，且我方已支付对方两笔款项。我方认为，由于华商网公司已实际停止了合同义务的履行，我方的合同目的不能实现，合同关系应予以终止。华商网公司的违约行为给我方造成了严重的经济损失，除应退还所收全部合同价款外，还应按合同约定承担违约责任。故诉至法院，请求依法判令：1、解除双方的合同关系；2、华商网公司退还枫叶之都公司已支付的全部合同价款总计x元，华商网支付迟延履行的违约金（自2009年9月1日起至合同解除之日止，按每迟延1日支付合同总价的千分之三计算，也即按每日150元计）。

华商网公司原审辩称：我方已按合同履行了全部义务，完成了从需求分析、网站结构和框架设计及效果图的设计工作；枫叶之都公司迟延支付第二笔款，造成的项目迟延和损失，应由枫叶之都公司承担相应责任；我方关闭网站一是出于行使先履行抗辩权，二是基于国家法律和政策变化；同时，枫叶之都公司主张的违约金数额过高，与法律规定不符。因此，我方已经履行了全部合同义务，不存在任何违约行为，枫叶之都公司的诉讼没有任何依据，应当予以驳回。

原审法院经审理查明：

2009年5月31日，枫叶之都公司、华商网公司双方签订《项目开发合同书》，合同中枫叶之都公司为甲方，华商网公司为乙方。合同主要内容包括：甲方委托乙方为甲方网站进行有关的策划、设计和制作。合同网站项目的内容、工作进度与周期、数量、价款、交付和验收方式等由附件载明。合同履行期限按照附件规定的工作进度决定，经双方协商一致，可以延长该期限，具体期限由双方视开发进程而定。甲方应向乙方提供网站建设时制作网页必要的资料和协助并派专人负责与乙方联络、协调。甲方的权利和义务主要包括：根据本合同网站建设项目的实际需要和乙方的要求协助并提供有关的材料及图片等，甲方保证所提供的所有资料完整、真实、合法，图片清晰、文字材料应为电子文档格式；甲方在使用建设完成的网站的时应当注意符合国家法律规定的社会公共利益，应当严格遵守国家其他有关法律、法规、行政规章，不得利用网站制作、复制、发布、传播任何法律法规禁止的有害信息；按本合同约定支付费用；依合同约定使用合同标的。如甲方需要乙方提供放置网站的域名、服务器空间或需要乙方提供其他系统软件、技术支持等，双方应另行签署其他协议或在附件中说明。乙方的权利和义务主要包括：按照甲方提供的材料按照本合同约定的时间完成网页制作等网站建设工作。具体工作详见本合同附件一；可以根据甲方的需求帮助甲方进行培训和技术咨询，具体的操作方式及费用双方另行签署协议确认；依合同收取费用；网站建设的相关工作完成后，及时向甲方提交工作成果；网页上传后的三个月内，根据甲方的要求对网页进行局部的修改，且不得收取任何的费用，若进行大幅度的修改，则双方进行磋商，适当的收费。甲方同意按双方约定的付款方式和时间及时向乙方支付合同费用，以及为乙方进行网站建设工作提供其他必要的帮助。本合同网站项目建设完成后，甲方享有委托乙方创作的全部网页（包含文字、图画及其组合）的版权。网站项目中相关程序、文件源码的版权属乙方所有，但乙方授予甲方对该程序、文件源码的使用权。未经乙方许可，甲方不得公布文件源码，不得复制、传播、出售或者许可他人使用本合同标的作品及其程序、源码等。乙方需保守甲方商业秘密，不得将甲方的商业秘密和信息提供给其它与甲方具有直接和间接业务冲突的公司。甲方不能按时支付合同费用而导致的工期延误，其责任由甲方承担。乙方在约定的时间内，没有完成甲方网站的情形，按以下方式处理：1、项目因双方合同内容变更，要求发生重大变化，导致在规定的期限内无法完成的，由双方根据相关的工作内容和项目情况，另行确定交付日期。2、考虑到技术开发过程中的不可控因素，确因乙方原因，导致项目拖期，甲方认可在约定交付期限后的10个工作日之内交付网站的，不属乙方违约。3、超过10个工作日的，甲方每日按合同金额的千分之三的额度收取滞纳金。4、如确因乙方开发困难，导致项目失败的，乙方向甲方全额赔付开发款。本合同签订后，经双方当事人协商一致，可以对本合同有关条款进行变更或者补充但应当以书面形式确认。上述文件一经签署，即具有法律效力并成为本合同的有效组成部分。合同附件为本合同不可分割的一部分，与合同正文具有同等法律效力。任意一方欲提前解除本合同，应提前通知对方。甲方提前解除合同的，无权要求乙方返还已支付的费用并应对乙方遭受的损失承担赔偿责任；乙方无故解除合同的，应双倍返还上述费用。本合同其他条款对合同的解除另有约定的，从其约定。任何一方违反合同，给对方造成损失的，还应赔偿损失。双方当事人对合同的订立、解释、履行、效力等发生争议的，应友好协商解决；协商不成的，双方同意向乙方主要营业地的人民法院起诉。合同经双方授权代表签字并盖章，自签订日起生效。

涉案合同包含合同附件3项。附件一《网站项目内容列表、价款、开发周期、交付和验收方式》系枫叶之都公司、华商网公司于2009年5月31日签署，主要内容包括：一、项目开发制作内容列表（见附件二）；二、合同金额及付款方式：1、本合同金额总计x元。2、本合同签订后，甲方需向乙方支付合同总金额的约30％，即x元，网站建设项目技术开发文档、框架及效果图制作完毕经甲方确认之后，再向乙方支付总合同金额的30％，即x元。网站经测试，上线后3个工作日内支付剩余款项，即：x元。三、制作期限：乙方收到材料、图片及甲方按照本附件规定先行支付的款项后，乙方5个工作日向甲方提供网站首页效果图；经甲方确认首页效果图后，乙方在40个工作日内向甲方交付所制作的网页及功能模块。完成网站项目后，在一年内提供免费技术支持。如遇有抓取的网站改版的情况发生，需要程序进行变动的，视网站变动情况由双方协商后确定相关条款。四、服务方式及要求：乙方将甲方首页效果图设计制作完毕后，通过E-mail或软盘拷贝将设计稿交由甲方审阅；甲方在收到乙方制作的效果图后，2日内向乙方明确甲方意见。并由乙方根据甲方提出的意见进行修改，直至甲方满意为止。甲方同意并在样稿签字后，乙方根据甲方确定的格式和风格制作相应的网页，填写、调整和链接相应的内容，并上传至乙方测试网络服务器上，由甲方再对网络进行审核、测试，3日内向乙方明确测试结果，该网站在具备了合同所约定的功能，经双方联合测试正常后即视为乙方制作合格，符合合同约定。五、验收标准和验收后修改补充：1、无文字拼写及图片错误（以甲方提供的电子文档资料为标准）。2、包含本附件第二条中双方所确认的开发项目及功能。3、验收合格，甲方应以书面方式签收，但甲方在本附件规定的日期内尚未书面签收也未提出异议的，视为甲方验收合格。4、验收合格后，如果甲方在使用过程中需要添加功能或对网站结构进行大幅度修改和调整，乙方可根据改动情况收取制作费，具体金额由双方协商后确定，签署补充协议和条款。六、服务支持：1、全年网站运行监管，保证正常、稳定运行；2、免费技术支持、网站管理人员培训等服务；3、全年文字图片的维护、修改5次（不包括大幅度改动）。

合同附件二《项目开发制作内容列表》主要内容为：除了已经沟通的将博客改为“旅游文萃，图文并茂”，将“旅游相册”中的内容改至相应的游轮信息，把原来的相册中的图片放到线路中。总结的内容共七个模块:1、信息抓取模块：通过java后台程序，向www.x.com抓取游轮数据，游轮介绍页面中的有关游轮信息，包括游轮的图片、房间等内容将通过抓取程序获得存入数据库中。除此之外，信息抓取模块在抓取过程中，将相应的游轮航线信息，包括相应的港口等信息保存至数据库。信息抓取模块通过多线程的方式，按每日指定的时间和次数，访问指定的网站，并通过相应的解析技术，将网站内的数据分门别类地抓取到数据库中。数据库中已经抓取的数据，尤其是价格数据，需要每日进行更新。其中，游轮要获取的信息如下：A、游轮外景照片;B、游轮内部横截面照片及内容;C、游轮上餐厅、舞厅、娱乐休闲场地介绍及图片;D、游轮各不同房型、图片及介绍;E、游轮公司的日程表的抓取。需要特别注意到的是，由于抓取技术的特殊性，以下2种情况会严重影响抓取程序的运行，并导致数据无法更新：A、抓取的网站改版，布局发生变化，将导致数据无法更新（将在7天内完成恢复）;B对方屏蔽了抓取程序所在的ip地址，导致抓取程序无法访问对方网站。（解决方案：a跟提取数据的公司协商解决；b可以通过改变我们的ip进行调整；c跟境外公司加盟，由其提供属于我们的英文网站，这样就可以从我们自己的网站提取数据）。2、游轮停靠港口的岸上活动管理模块：本模块管理游轮所停靠的港口和其景点介绍，可以上传图片、文字并进行排版。本模块依托于抓取的游轮信息，通过后台管理模块，将翻译后的文字填入相关的港口，并可由前台程序展示出来。本模块包括完整的信息管理程序，能够依据游轮或港口的模式对信息进行管理。3、会员管理程序：会员管理程序支持用户分级模式。用户可以自定义用户分级模式，并定义不同用户的不同价格折扣。会员管理程序和邮件管理程序、订单管理程序整合成为一体，并可由网站管理员对其状态进行查看和管理，取消或停止该用户访问相应的用户信息。4、游轮公司管理：用户可以根据需要添加和修改相应的游轮公司的信息，并有信息抓取程序根据游轮公司的关键词对游轮公司及路线信息进行管理。5、预定管理：预定管理支持网站订单的管理，包括游轮的预订、游轮退订等功能。预订管理支持向用户发送确认邮件的功能，并能将客户的历史订购信息进行显示和查询；支持客户积分管理和身份区分，能针对不同的用户采用不同的价格对订单进行处理。6、游轮推荐管理：针对不同的游轮和线路，系统通过游轮推荐管理模块对游轮路线进行推荐。系统支持2种推荐模式，一种是www.x.com中推荐的游轮信息（默认模式），另一种是通过本系统选择要推荐的线路，将要推荐的游轮和线路发布在首页的相应位置。7、信息管理模块：包括公司介绍、常见问题等内容由此模块进行管理，并在前台进行展示。8、乙方在网站制作过程中，提供对网站页面的搜索引擎优化，包括但不限于链接路径、标题、x及其它页面优化。乙方在程序中提供“关键字字段”，使甲方可自行填写关键词，并由程序自动体现相关关键词。（注：java后台程序比较复杂，涉及到网站的简单修改，上传路线或图片等，需要制作网站的公司负责为我们的技术人员做免费的操作培训，直到用会为止。首页连接中要有广告栏，可以先贴我们公司的广告，等有了合作方，再添加新的广告。特别说明：网页须符合代码命名规范URL相应的页面用对应的主关键字作为地址，如介绍游轮的网页用x.cn/x后缀。）

合同附件三《网站建设具体要求》写明，数据来源按www.x.cn上的游轮信息截取，游轮信息又分：1、所有游轮的信息查找及报价（查找分游轮的航线，游轮，出发地，天数，出发月份5部分搜索，航线和出发地做成中英文）。按www.x.cn上的信息截取所有出发地[以图框的方式列明包括x阿尔普尔科（墨西哥南部港）在内的58个出发地]、航线（以图框的方式列明包括x／x加勒比／巴哈马在内的53个航线）。2、游轮停靠港口的岸上活动介绍，即www.x.cn网站导航条中的x链接为http:／／www.x.com／x／，此链接内所有游轮停靠地上的岸上活动信息都要截取。www.x.cn网站中22个游轮（按名称英文字母顺序排列）涉及的航线，出发港，船名，各线路不同航期价格，不同舱位和楼层的价格信息均要截取到。网页版面设计参考www.x.com。首页，二级三级等页面排版机配色均按此网站来做。www.x.com网站上没有但www.x.com上有的信息（这些信息均不涉及报价），比如，游轮航线及风景介绍，各个游轮公司的包含文字图片视屏的介绍，活动图片册，博客册，会员登陆，游轮须知等都要添加到网站建设中。

2009年6月1日，枫叶之都公司向华商网公司支付网站建设费x元。2009年10月2日，枫叶之都公司支付华商网公司5000元。2009年11月6日，枫叶之都公司支付华商网公司x元。华商网公司提出枫叶之都公司迟延支付第二期开发费，但对枫叶之都公司履行其他合同义务的情况未提出抗辩主张。

2009年5月31日，华商网公司向枫叶之都公司出具《网站首页板块布局及内容如下》。在原审庭审中，枫叶之都公司认为该文件即是网站效果图，并表示在合同签订时枫叶之都公司就予以认可；华商网公司则主张该文件是网站布局图，另有网站效果图于2009年6月29日由华商网公司通过QQ送达给枫叶之都公司并得到枫叶之都公司确认，但华商网公司未在案件审理期间向原审法院提供相关证据。

2009年10月1日，华商网公司将枫叶之都公司网站（测试版）通过华商网公司服务器上传互联网，向枫叶之都公司告知了测试网站的用户名、密码。枫叶之都公司通过输入测试网站的用户名、密码，可以进入网站并测试。

在双方对正在测试的网站发生争议后，华商网公司单方关闭了放置于其服务器上进行测试的枫叶之都公司网站（测试版）。华商网公司承认自2010年1月30日起至今关闭枫叶之都公司网站（测试版）。

枫叶之都公司提供的录音资料显示了双方法定代表人于2010年1月5日、1月6日、1月8日的谈话内容，主要证明事实如下：枫叶之都公司网站信息内容涉及22个游轮，3510个航线；2010年1月5日的谈话录音显示，双方对网站高级搜索功能进行了随机测试，对存在的搜索结果无法显示查找的游轮部分信息的问题，双方看法不一。

枫叶之都公司提供的2010年1月13日有双方法定代表人参加的会谈录像证明：网站测试版上线时间为2009年10月1日；华商网公司向枫叶之都公司告知了测试网站的用户名、密码；枫叶之都公司对单方测试中发现的网站问题多次找华商网公司要求解决；2009年10月，双方曾商定合同履行期截止于2009年11月29日，枫叶之都公司法定代表人表示手中持有华商网公司法定代表人签字的书面文件；双方对枫叶之都公司网站（测试版）在搜索引擎、数据抓取等方面存在的问题有不同看法；华商网公司已单方关闭了正在测试的枫叶之都公司网站（测试版）；华商网公司法定代表人以另有客户等待，自己没有时间为由，拒绝了枫叶之都公司提出的双方当场测试的要求。

双方在诉讼中各自向原审法院提交了公证证据。枫叶之都公司提交的是北京市长安公证处于2010年2月11日出具的（2010）京长内经证字第X号公证书，附件内容证明公证时枫叶之都公司网站（测试版）页面内容均为空白页，枫叶之都公司提交该公证书的目的是为证明华商网公司逾期未能按合同约定完成网站设计制作，没有按期交付网站。华商网公司不同意枫叶之都公司的证明目的，但认可该公证书的真实性。华商网公司提交的是北京市国信公证处于2010年4月12日出具的（2010）京国信内经证字第X号公证书（简称第X号公证书），附件内容显示了枫叶之都公司网站（测试版）的相关内容，旨在证明其已完成合同约定义务。枫叶之都公司承认该公证书的真实性，但对证明目的有异议。在原审庭审中，华商网公司承认该公证书活动是在其打开已被其关闭的枫叶之都网站（测试版）服务器空间后进行的，该公证书活动结束后，华商网公司又将该网站（测试版）网络服务器再次关闭。

上述事实有枫叶之都公司提供的名搜网企业信息、《项目开发合同书》及三项附件、《网站首页板块布局及内容如下》、付款收据、发票、谈话录音光盘（附文字稿）、谈话录像光盘（附文字稿）、北京市长安公证处（2010）京长内经证字第X号公证书、华商网公司提供的北京市国信公证处（2010）京国信内经证字第X号公证书，以及双方当事人一致陈述等证据证明。

原审法院认为：

枫叶之都公司与华商网公司双方于2009年5月31日签订《项目开发合同书》的性质为技术委托开发合同，系当事人真实意思表示，为有效合同，对双方均具有约束力，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。

一、枫叶之都公司应承担迟延付款的违约责任

虽然根据“合同附件一”第二条第二款的规定，枫叶之都公司须在网站建设项目技术开发文档、框架及效果图制作完毕经其确认后，向华商网公司支付第二期开发费x元，但支付期限并不具体。结合该条款其他内容及交易习惯，可以得知该付款履行时间顺序应在网站测试、上线之前。

在原审庭审中，枫叶之都公司陈述认为，2009年5月31日华商网公司出具的文件《网站首页板块布局及内容如下》即是网站效果图，并表示在合同签订时枫叶之都公司就予以认可；华商网公司虽声称另有网站效果图存在，于2009年6月29日通过QQ送达给枫叶之都公司并经其确认，但在本案审理期间并未提供相关证据。根据对《网站首页板块布局及内容如下》内容的审查，有理由相信该文件起到合同约定的网站效果图的作用。枫叶之都公司网站（测试版）上传华商网公司测试网络服务器的起始时间为2009年10月1日，因此可以认定枫叶之都公司迟延支付第二期开发费，但该不当履行合同的行为，并不必然导致合同无法履行，不构成合同根本违约，枫叶之都公司应当依照法律和相关合同规定承担相应的违约责任。

二、华商网公司应承担根本违约的法律责任

技术委托开发合同不同于买卖、承揽等标的物相对明确的合同，合同的双方在合同订立之初通常仅能对开发事项作出大致的、方向性的约定，即将核心、重大的事项加以确定，而对细节问题确难以一次全部见诸于合同之中，最初确定的方案也很可能在实际履行过程中通过协商不断调整。这就更要求双方在合同履行期间根据合同的性质、目的和交易习惯合理地履行通知、协助等义务，本着诚信原则协商解决争议，最终实现订立合同的目的。

华商网公司交付网站的期限应当以证据可以证明存在的、双方协商确定的最后期限为准。本案中，虽然枫叶之都公司起诉状写明双方口头将完工期限修改为2009年8月31日，但枫叶之都公司提供的录像资料显示，在合同履行中双方通过口头协商变更了合同履行期限，华商网公司交付网站的最后期限为2009年11月29日。

本案中，双方还对如何共同测试网站是否合格交付问题发生争议，虽然双方签订的合同附件一《网站项目内容列表、价款、开发周期、交付和验收方式》中约定：“乙方根据甲方确定的格式和风格制作相应的网页，填写、调整和链接相应的内容，并上传至乙方测试网络服务器上，由甲方再对网络进行审核、测试，3日内向乙方明确测试结果，该网站在具备了合同所约定的功能，经双方联合测试正常后即视为乙方制作合格，符合合同约定。验收标准和验收后修改补充：1、无文字拼写及图片错误（以甲方提供的电子文档资料为标准）。2、包含本附件第二条中双方所确认的开发项目及功能。3、验收合格，甲方应以书面方式签收，但甲方在本附件规定的日期内未书面签收也未提出异议的，视为甲方验收合格”，但双方对联合测试验收的具体期限、验收程序、开发项目及网站各功能模块的具体验收标准等未明确作出规定。根据《中华人民共和国合同法》的规定，双方在合同中约定不明的，可以协议补充，不能达成补充协议的应当按照国家标准、行业标准、通常的标准或符合合同目的的标准确定。

本案中，枫叶之都公司对已上传华商网公司网络服务器的网站（测试版）单方检测发现问题后多次与华商网公司交涉，在双方协商未果的情况下，华商网公司未经枫叶之都公司同意，擅自关闭正在测试的枫叶之都公司网站至今，致使枫叶之都公司签订合同的目的无法实现，继续履行合同已经失去意义，华商网公司应承担根本违约的法律责任，鉴于合同终止履行已为既成事实，故原审法院对解除合同的结果予以确认。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于枫叶之都公司要求解除合同的诉讼请求，原审法院予以支持。鉴于枫叶之都公司提供的录像资料显示，华商网公司交付网站的最后期限为2009年11月29日；鉴于合同规定确因乙方原因，导致项目拖期，甲方认可在约定交付网站期限后的10个工作日之内交付网站的，不属乙方违约；考虑到枫叶之都公司应当承担迟延付款的违约责任，故对枫叶之都公司主张违约金的计算期间以约定交付网站期限后的10个工作日届满之次日起算，即从2009年12月12日起计，截止到枫叶之都公司提起诉讼之日为宜。对枫叶之都公司要求华商网公司支付违约金的诉讼请求，亦予以部分支持。对华商网公司提出的其有权关闭开发的枫叶之都公司网站（测试版），已按合同履行了全部义务，华商网公司关闭网站是行使先履行抗辩权，不存在任何违约行为等答辩意见，原审法院不予采信。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条第（一）项、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款、第三百三十一条、第三百三十四条之规定，判决：一、解除枫叶之都公司与华商网公司于二○○九年五月三十一日签订的《项目开发合同书》；二、华商网公司于判决生效之日起十日内返还枫叶之都公司三万元、赔偿枫叶之都公司经济损失一万二千三百元，上述二项共计人民币四万二千三百元；三、驳回枫叶之都公司的其他诉讼请求。

上诉人华商网公司不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：一、原审法院对我方关闭网站是根本违约认定错误。枫叶之都公司迟延交付价款违约在先，我方关闭网站是行使先履行抗辩权，而且关闭网站是由于国家法律和政策变化的需要，被上诉人网站没有办理ICP备案手续。二、原审法院对于我方提交的公证书不能证明我方已经履行合同义务认定错误。第X号公证书已经证明网站制作完毕，履行了合同义务。三、原审法院判令解除合同没有考虑我方的投入，不公平。四、原审法院关于赔偿金的判决不当且错误。五、被上诉人的违约责任没有体现。综上，请求二审法院查明事实驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人华商网公司服从原审判决，并认为上诉人的上诉请求无事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

华商网公司及枫叶之都公司对原审查明的事实不持异议，本院予以确认。

本院经审理补充查明：

在二审程序中，华商网公司提交了北京市国信公证处于2010年11月22日出具的（2010）京国信内经证字第X号公证书（简称第X号公证书）。华商网公司认为该公证书说明枫叶之都公司目前正在使用的网站系在其开发的基础上完成的，因此对其设计的网站是满意的，且枫叶之都的网站侵犯了其著作权。而枫叶之都公司认为，其目前使用的网站是另行委托他人设计开发的，网站的内容都是参照国外网站，并没有采用华商网公司设计的内容。

以上事实，有第X号公证书及本院询问笔录等在案佐证。

本院认为：

上诉人华商网公司主张，第X号公证书已经证明网站制作完毕，履行了合同义务。对此本院认为，根据原审法院查明的事实，双方签订的合同附件一《网站项目内容列表、价款、开发周期、交付和验收方式》第四条约定了“上传至乙方测试网络服务器上，由甲方再对网站进行审核、测试，三日内向乙方明确测试结果，该网站在具备了合同所约定的功能，经双方联合测试正常后即视为乙方制作合格，符合合同约定”。合同附件二《项目开发制作内容列表》进一步对开发的网站内容所应包含的七个模块作了进一步约定。2009年10月1日华商网公司上传网站（测试版）至其服务器之后，枫叶之都公司经单方检测发现问题后多次与华商网公司交涉，在双方协商未果的情况下，华商网公司未经枫叶之都公司同意，擅自关闭正在测试的网站。该行为导致双方未能联合测试网站（测试版）。2010年1月13日的会谈录像证明，枫叶之都公司曾提出双方当场测试的要求，但华商网公司予以拒绝。华商网公司并无证据表明此后直到枫叶之都公司提起本案诉讼之时其曾主动向枫叶之都公司提出按照附件一的约定联合测试以及交付网站。华商网公司的上述关闭服务器、拒绝对方测试要求以及消极应对测试、交付网站等合同义务的行为，致使合同目的无法实现。因此，原审法院认定华商网公司并未履行合同约定的交付网站的义务并构成根本违约并无不当，本院予以支持。第X号公证书系华商网公司临时打开已被其关闭的网站（测试版）服务器空间后制作完成的，其仅能证明在公证进行当时华商网公司开发网站（测试版）的情况，不能证明华商网公司开发的网站在双方约定的履行期限内已经合同双方联合测试符合合同附件一、附件二的约定，况且华商网公司随后再次关闭网络服务器的行为，导致联合测试网站及交付网站均不可能实现。故上诉人华商网公司的相应上诉主张不能成立，本院不予支持。

上诉人华商网公司主张因枫叶之都公司未按期支付二期款违约在先，其关闭网站是行使先履行抗辩权，而且关闭网站是由于国家法律和政策变化的需要，被上诉人网站没有办理ICP备案手续。对此本院认为：首先，根据原审法院查明的事实，枫叶之都公司已于2009年11月6日支付完毕第二期款项，在该迟延履行付款义务的因素已经消除之后，华商网公司已不存在行使先履行抗辩权的合法事由。其次，华商网公司作为技术委托开发合同的开发人，与委托方网站是否违反ICP备案的相关法律、法规并无直接利害关系，因此，对于该抗辩主张本院亦不予采信。综上，华商网公司的相应上诉主张不能成立，本院不予支持。

上诉人华商网公司主张原审判决未考虑到其投入，对其不公平，且原审判决上诉人赔偿金错误。对此本院认为，原审法院认定华商网公司构成根本违约，应当承担违约责任并无不当，本院予以支持。根据《项目开发合同书》第十一条第3、4项的约定，原审法院关于华商网公司返还枫叶之都公司开发款，并自延误超过10个工作日之日起，华商网公司每日承担合同金额千分之三的滞纳金的判决，有事实依据，本院予以支持。华商网公司的相应上诉主张不能成立，本院不予支持。

上诉人华商网公司主张原审判决中被上诉人枫叶之都公司的违约责任没有体现，对此本院认为，原审法院认定因枫叶之都公司的迟延付款构成违约，故华商网公司所应承担的违约金的起算期限应自2009年12月12日起算，该认定已体现了枫叶之都公司的违约责任。故华商网公司的相应上诉主张不能成立，本院不予支持。

上诉人华商网公司在二审程序中提交了第X号公证书，并主张该公证书说明枫叶之都公司目前正在使用的网站系在其开发的基础上完成的，因此对其设计的网站是满意的，且枫叶之都的网站侵犯了其著作权。对此本院认为，本案仅涉及双方就技术委托开发合同产生之法律关系，枫叶之都公司是否使用了华商网公司享有著作权的作品，不属于本案审理范围，华商网公司可另行解决。故华商网公司的相应上诉主张，本院不予采纳。

综上所述，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一千二百二十五元，由北京枫叶之都旅游文化交流有限公司负担二百二十五元（已交纳），由北京华商网科技有限公司负担一千元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费八百五十七元五角，由北京华商网科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长强刚华

代理审判员陈文煊

代理审判员袁伟

二○一○年十二月二十日

书记员李茜