原告桓仁东方大雅河漂流有限公司，住所地辽宁省本溪市桓仁满族自治县X镇X村。

法定代表人陈某甲，董事长。

委托代理人王某某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人孔某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人桓仁满族自治县望天洞漂流区有限责任公司，住所地辽宁省本溪市桓仁满族自治县X乡X村。

法定代表人李某某，经理。

委托代理人陈某乙。

原告桓仁东方大雅河漂流有限公司（简称东方大雅河漂流公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年5月31日作出的商评字［2010］第x号关于第x号“大雅河x及图”商标异议复审裁定（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年7月14日受理后，依法组成合议庭，并通知桓仁满族自治县望天洞漂流区有限责任公司（简称望天洞漂流公司）作为本案第三人参加诉讼。2010年10月13日，本院依法公开开庭审理了本案。原告东方大雅河漂流公司的委托代理人王某某，被告商标评审委员会的委托代理人孔某，第三人望天洞漂流公司的委托代理人陈某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2010年5月31日，被告商标评审委员会作出第x号裁定认定：东方大雅河漂流公司提交的证据2、4仅能证明其将“大雅河”商标在旅游观光等服务项目上进行了使用，无法证明在第x号“大雅河x及图”商标（简称被异议商标）申请注册日前，将其使用在马戏场等服务项目上，并具有一定影响。东方大雅河漂流公司实际使用的旅游观光等服务项目与望天洞漂流公司指定使用的马戏场等服务项目在服务目的、服务内容、服务方式、服务场所等方式均有所不同，不属于类似服务。故被异议商标的注册未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的行为。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。

原告东方大雅河漂流公司诉称：首先，原告提供的门票中有“本地税2002第一版（1）、本地税2003第一版（1）”，两个版式都是在被异议商标申请注册日之前原告所使用的。此外，桓仁满族自治县人民政府桓政发［2002］X号文件《关于大雅河漂流景区建设的实施意见》(简称X号《实施意见》)也是在被异议商标申请注册日前下发的，其肯定了原告旅游购物、餐饮、娱乐、交通等基础设施明显改善，并表态要通过各种渠道至少投入资金3000万元，按高起点、高标准原则将该景区建设成为全省乃至全国有名的旅游度假区，并通过该景区的拉动作用，带动周边地区、相关产业快速健康发展。而且，原告还向被告提供了被异议商标申请日前原告的宣传、发票若干，但被告均未采纳，最重要的是桓仁满族自治县风景旅游管理局于2004年5月13日出具的证明。其次，第三人曾在第39类、第41类上注册了“大雅河x及图”商标，但被告针对同样的证据、同样理由却作出了完全不同的结论。原告是一个集吃、住、行、游、购、娱为一体的综合性的旅游景区，兼营文娱活动、假日野营服务、现场表演、跑马场、夜总会、提供卡拉OK服务、游乐园、娱乐(财务帐证)，而上述类别，特别是橡皮舟漂流应全部包含在第41类群组中。最重要者，第三人已经于2007年12月16日被工商行政管理机关吊销营业执照，已经不具备享有民事权利和承担民事义务的主体资格。综上，原告请求人民法院撤销第x号裁定。

被告商标评审委员会辩称：首先，原告在行政程序中提交的门票并未显示日期，X号《实施意见》也仅能证明大雅河作为景区具有一定影响，这些证据均无法证明在被异议商标申请注册日前原告将“大雅河”商标使用在马戏场等服务项目上，并具有一定影响。其次，原告实际使用的旅游观光、漂流等服务项目与第三人指定使用的马戏场等服务在服务目的、服务内容、服务方式、服务场所等方面均有所不同，不属于类似服务。第三，原告在行政阶段未向被告提交第三人营业执照被吊销的相关证据，而且，即使第三人营业执照被吊销，其仅不能从事经营活动，但主体资格依然存在。综上，被告请求人民法院维持第x号裁定。

第三人望天洞漂流公司表示同意被告意见，请求人民法院维持第x号裁定。

本院经审理查明：

2003年8月20日，望天洞漂流公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出被异议商标的注册申请，被异议商标由中文“大雅河”、拼音“x”及图形构成（详见附图），指定使用于国际分类第41类文娱活动、假日野营服务（娱乐）、马戏场等服务项目上。经商标局初步审定，被异议商标被刊登在第975期《商标公告》上。

法定期限内，东方大雅河漂流公司针对被异议商标向商标局提起异议申请。经审查，商标局于2007年9月17日作出（2007）商标异字第x号商标异议裁定认为：望天洞漂流公司申请被异议商标注册已构成以不正当手段抢先注册东方大雅河漂流公司已经使用并有一定影响“大雅河”商标的行为，因此，裁定被异议商标不予核准注册。望天洞漂流公司不服商标局的前述裁定，于法定期限内向商标评审委员会申请商标异议复审。经审查，商标评审委员会于2010年5月31日作出第x号裁定。东方大雅河漂流公司不服第x号裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼。

上述事实有被异议商标档案、原告与第三人向被告提交的证据材料、被告向第三人与原告发出的答辩通知书与证据交换通知书以及各方当事人的陈某等证据在案佐证。诉讼中，原告还向本院提交了门票、财务帐簿、发票等证据用以支持其诉讼主张。

本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：

一、被异议商标的注册是否构成《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的行为

《商标法》第三十一条规定，申请商标注册的，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

本案中，原告向被告提交的门票、宣传资料及部分照片未显示日期，部分证据显示的日期在被异议商标注册申请日之后，其提交的X号《实施意见》等部分证据仅能证明原告在被异议商标申请注册日前将“大雅河”商标在旅游观光等服务项目上进行了使用，并不能证明原告将“大雅河”商标使用在马戏场等服务项目上并具有一定影响。而且，原告实际使用的旅游观光等服务项目与被异议商标指定使用的马戏场等服务项目在服务目的、服务内容、服务方式、服务场所等方面均有所不同，不属于类似服务。

此外，原告在诉讼中补充提交的门票上虽然印有“本地税2002第一版（1）”、“本地税2003第一版（1）”的字样，但此并不能证明该门票的使用日期是在被异议商标申请注册日之前，即前述字样并不能显示门票的正确使用日期；其补充提交的形成于被异议商标申请注册日前的帐簿、发票等证据仅能证明原告从事的某些娱乐场所等项目的经营收入情况，并不能证明原告在前述项目上使用的是“大雅河”商标，亦即这些证据并不能证明原告所从事的前述项目使用了“大雅河”商标且已经产生了一定影响。

因此，被告认定被异议商标的注册没有构成《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形正确。

二、关于第三人主体资格的问题

原告认为，第三人已经于2007年12月16日被工商行政管理机关吊销营业执照，已经不具备享有民事权利和承担民事义务的主体资格。本院认为，吊销企业法人的营业执照仅是国家工商行政管理部门对有违法行为的企业法人实施的一种行政处罚措施，该措施并非直接使法人资格消灭，而只是导致企业法人经营资格的消灭，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以以自己的名义参加诉讼活动，而且，其名下的财产权与知识产权仍应归其所有。故，原告以第三人的营业执照被吊销为由主张其不应当具备享有被异议商标权利的主体资格缺乏法律依据，本院不予支持。

此外，原告所称第三人曾在第39类上注册“大雅河x及图”商标的相关问题与本案无关。

综上，第x号裁定主要证据充分，适用法律正确，审查程序合法，本院应予维持。原告东方大雅河漂流公司的诉讼理由缺乏事实及法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：

维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2010］第x号关于第x号“大雅河x及图”商标异议复审裁定。

一审案件受理费一百元，由原告桓仁东方大雅河漂流有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长姜庶伟

代理审判员司品华

人民陪审员胡永旭

二○一○年十一月二十五日

书记员高晓旭