原告OPK生物技术有限公司（x），住所地美利坚合众国马萨诸塞州剑桥镇x街X号。
法定代表人x，授权代表。
委托代理人许卓萍，北京嘉和律师事务所律师。
委托代理人张某甲。
被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区X路X号银谷大厦10-X层。
法定代表人张某乙，副主任。
委托代理人刘某丙。
委托代理人刘某丁。
原告OPK生物技术有限公司（简称OPK公司）不服被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第x号复审决定书（简称第x号决定），向本院提起行政诉讼。本院于2010年5月6日受理后，依法组成合议庭，并于2010年9月10日公开开庭审理了本案。原告OPK公司的委托代理人许卓萍、张某甲，被告专利复审委员会的委托代理人刘某丙、刘某丁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
专利复审委员会针对柏尔纯公司就名称为“阮病毒的色谱分离方法”、申请号为x.9的发明专利申请（简称本申请）所提复审请求作出了第x号决定，该决定认为：
（一）审查文本
柏尔纯公司在答复复审通知书时提交了权利要求书的修改文本。因此，第x号决定依据的审查文本为柏尔纯公司于2008年9月22日提交的权利要求第1-11项、2005年1月10日提交的说明书第1-16页以及说明书摘要。
（二）2002年12月28日修正的《中华人民共和国专利法实施细则》（简称2003年《实施细则》）第四十三条第一款
柏尔纯公司于2008年9月22日提交了修改后的权利要求4，将“具有用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质”修改为“包含用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质”，本领域技术人员根据其掌握的本领域现有技术，容易确定该描述方式仍是一种开放式的定义方式，表明除用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质外，该色谱柱还可以含有其他的成分，而该内容在原说明书中没有记载，也不能由原申请文件记载的内容直接地、毫无疑义地确定。此外，权利要求4中还记载“所述用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质选自由氧化硅、氧化铝、氧化钛、交联葡聚糖、琼脂、聚丙烯酰胺、聚甲基丙烯酸羟乙酯、或聚（苯乙烯-共-二乙烯基苯）所组成的组中”，该描述方式表明色谱介质可以是由权利要求4所给出的多种介质成分的多种组合方式。但是，原说明书仅记载了“适用于本发明方法的阴离子交换介质的例子有，二氧化硅、氧化铝、二氧化钛、交联葡聚糖、琼脂、衍生的聚合物或共聚物，例如聚丙烯酰胺、聚羟乙基异丁烯酸、以及苯乙烯-二乙烯苯等，它们被阳离子功能团如二乙基氨乙基或四氨乙基基团所修饰了”，即仅仅列举了具体的阴离子交换介质，并且具体实施方式中的阴离子交换介质仅为硅胶的一种。可见，原说明书中并没有关于多种介质成分的多种组合方式的记载，本领域的技术人员也不能根据原申请记载的内容直接地、毫无疑义地确定。因此，上述修改后的内容既未明确记载在原申请文件中，也不能由原申请文件记载的内容确定地、毫无疑义地确定，修改后的权利要求4超出了原申请的记载范围，不符合2003年《实施细则》第四十三条第一款的规定。
柏尔纯公司认为，修改后的权利要求4可以从原始公开的说明书中找到支持，本领域的技术人员可以使用柏尔纯公司要求保护的方法中任何可能的阴离子交换介质达到预期的成果。专利复审委员会认为，原说明书仅列举了具体的阴离子交换介质，并且具体实施方式也仅使用硅胶作为阴离子交换介质，本领域技术人员不能从原申请公开的内容中直接地、毫无疑义地得出任何可能的阴离子交换介质都能达到本发明预期的效果，因而柏尔纯公司的意见不能成立。
综上，专利复审委员会决定维持中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）于2007年10月19日对本申请作出的驳回决定。
原告OPK公司不服该决定，在法定期限内向本院提起诉讼，其诉称：柏尔纯公司与原告签订合同将本申请的全部权利转让给原告，该合同的生效日为2009年9月9日，因此原告有权对第x号决定提起行政诉讼。
在本申请说明书中已经公开了使用本发明公开的方法在不同的pH值下洗脱可以分离朊病毒和其他的蛋白质，例如Hb。另外，本申请还发现从不同的阴离子交换色谱中分离朊病毒时的pH值条件下，大多数蛋白质，包括Hb都保持结合状态。本申请的说明书明确的教导本领域技术人员使用不同的阴离子交换色谱柱在造成pH梯度的条件下，由于用不同的阳离子功能基团衍生的阴离子交换色谱对朊病毒和血红蛋白的亲和力不同，从而从Hb中分离朊病毒，因此将Hb收集在洗脱组分中，这种洗脱组分与包含朊病毒的洗脱组分不同。
根据以上描述，本申请的说明书教导从阴离子交换色谱中分离朊病毒时的pH值条件下，大多数蛋白质，包括Hb都保持结合状态。因此，本领域技术人员可以使用本申请要求保护的方法中任何可能的阴离子交换介质来达到预期的成果。不同阴离子交换介质的效率（例如，基质材料和可以是强阳离子或弱阳离子的阳离子基团）可以是不同的。但是，在本申请要求保护的方法中使用的阴离子交换介质的类型不会改变前述从Hb中分离朊病毒的基本原理，即在朊病毒从阴离子交换色谱中分离出来时的pH条件下，Hb保持结合状态。
另外，根据本发明的教导，本领域普通技术人员完全有能力找到合适的条件，例如所述阴离子交换介质的衍生物或结合物来进行本申请要求保护的方法。说明书第6页第1-4段描述了该方法的总步骤。合适的阴离子交换介质记载在说明书第5页倒数第2段中，第5页最后1段描述了本申请要求保护的方法中使用的介质及其衍生物。
因此，原告认为本申请的说明书清楚的记载了权利要求4要求保护的技术方案，因此，权利要求4符合2003年《实施细则》第四十三条第一款的规定。综上，请求人民法院依法撤销第x号决定。
被告专利复审委员会辩称：本申请的申请人为柏尔纯公司，与本案原告OPK公司并非同一主体，因此原告并非本案的适格原告。其他意见坚持其第x号决定中的认定，认为第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，原告起诉理由不能成立，请求人民法院维持第x号决定。
本院经审理查明如下事实：
本申请名称为“朊病毒的色谱分离方法”、申请号为x.9，申请人为柏尔纯公司，申请日为1997年6月26日，优先权日为1996年7月1日，公开日为2006年3月8日。
针对柏尔纯公司于2007年2月5日提交的权利要求第1-11项、2005年1月10日提交的说明书第1-16页以及说明书摘要，国家知识产权局于2007年10月19日以权利要求1、4不符合2003年《实施细则》第四十三条第一款的规定为由驳回了本申请，驳回决定所针对的权利要求1-11如下：
“1.一种从包括有朊病毒和血红蛋白的溶液中去除朊病毒的方法，该方法包括的步骤是将该溶液在造成PH梯度洗脱的条件下通过阴离子交换色谱柱，从而将所述的朊病毒从阴离子交换色谱柱中的组分中洗脱出来，该组分不同于包含有血红蛋白的组分，并使包含血红蛋白的组分从PH在约6.5到约8.3的阴离子交换色谱柱中洗脱出来，由此，使得该朊病毒与血红蛋白分开。
2.根据权利要求1所述的方法，其中所述的PH梯度是连续梯度。
3.根据权利要求1所述的方法，其中所述的PH梯度是分阶梯度。
4.根据权利要求1所述的方法，其中所述的阴离子交换色谱柱具有用阳离子基团衍生的适宜的色谱介质，所述用阳离子基团衍生的适宜的色谱介质选自由氧化硅、氧化铝、氧化钛、交联葡聚糖、琼脂、聚丙烯酰胺、聚甲基丙烯酸羟乙酯、或聚（苯乙烯-共-二乙烯基苯）所组成的组分。
5.根据权利要求1所述的方法，其中所述的阳离子基团是季铵基。
6.根据权利要求1所述的方法，进一步包括用超滤膜对溶液进行过滤的步骤。
7.根据权利要求6所述的方法，其中所述的超滤膜截取的分子量为约100,000道尔顿。
8.根据权利要求1所述的方法，其中所述的蛋白来自于哺乳动物。
9.根据权利要求8所述的方法，其中所述的哺乳动物是人、牛、猪、羊、或鼠类。
10.根据权利要求1所述的方法，其中所述的朊病毒是海绵状脑病的致病物。
11.根据权利要求10所述的方法，其中所述的海绵状脑病是羊痢疾、皮质-纹状体-脊髓变性症、库鲁病、脑顶枕叶综合症或牛海绵状脑病。”
驳回的理由为：
1、由于权利要求1的描述中仅涉及到一种组分，即阴离子交换色谱柱中的组分，同时“约”是含义不清楚的用语，“PH在约6.5到约8.3”的范围及“包含血红蛋白的组分从PH在约6.5到约8.3的阴离子交换色谱柱中洗脱出来”在原申请文件中并没有记载，造成权利要求1中“该组分不同于包含有血红蛋白的组分……与血红蛋白分开”的内容既没有明确记载在原申请文件中，也不能由原申请文件记载的内容直接导出，导致权利要求1所要求保护的技术方案超出了原申请的记载范围，不符合2003年《实施细则》第四十三条第一款的规定。基于相同的理由，对权利要求1进行引用的权利要求2-11也超出了原申请的公开范围，不符合2003年《实施细则》第四十三条第一款的规定。
2、权利要求4中的“具有”是一种开放式的定义方式，表明除用阳离子基团衍生的适宜的色谱介质外，该色谱柱还可以含有其他未知的成分，而“阳离子基团”的含义不同于原申请文件中给出的“阳离子功能基团”，“选自由……所组成的组分”包含色谱介质是由权利要求4所给出的多种介质成分共同组成的含义，但上述修改后的内容既未明确记载在原申请文件中，也不能由原申请文件记载的内容直接导出，因此修改后的权利要求4超出了原申请的记载范围，不符合2003年《实施细则》第四十三条第一款的规定。
柏尔纯公司对上述驳回决定不服，于2008年1月24日向专利复审委员会提出复审请求，并提交了权利要求书全文替换页共2页（共11项权利要求）。柏尔纯公司认为，修改后的权利要求1-11符合2003年《实施细则》第四十三条第一款的规定。修改后的权利要求如下：
“1.一种从包括有朊病毒和血红蛋白的溶液中去除朊病毒的方法，该方法包括的步骤是将该溶液在造成PH梯度洗脱的条件下通过阴离子交换色谱柱，从而将所述的朊病毒从阴离子交换色谱柱中的组分中洗脱出来，该组分不同于包含有血红蛋白的组分，并使包含血红蛋白的组分从PH6.5到7.5的阴离子交换色谱柱中洗脱出来，由此，使得朊病毒与血红蛋白分开。
2.根据权利要求1所述的方法，其中所述的PH梯度是连续梯度。
3.根据权利要求1所述的方法，其中所述的PH梯度是分阶梯度。
4.根据权利要求1所述的方法，其中所述的阴离子交换色谱柱具有用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质，所述用阳离子基团衍生的适宜的色谱介质选自由氧化硅、氧化铝、氧化钛、交联葡聚糖、琼脂、聚丙烯酰胺、聚甲基丙烯酸羟乙酯、或聚（苯乙烯-共-二乙烯基苯）所组成的组中。
5.根据权利要求1所述的方法，其中所述的阳离子基团是季铵基。
6.根据权利要求1所述的方法，进一步包括用超滤膜对溶液进行过滤的步骤。
7.根据权利要求6所述的方法，其中所述的超滤膜截取的分子量为100,000道尔顿。
8.根据权利要求1所述的方法，其中所述的蛋白来自于哺乳动物。
9.根据权利要求8所述的方法，其中所述的哺乳动物是人、牛、猪、羊、或鼠类。
10.根据权利要求1所述的方法，其中所述的朊病毒是海绵状脑病的致病物。
11.根据权利要求10所述的方法，其中所述的海绵状脑病是羊痢疾、皮质-纹状体-脊髓变性症、库鲁病、脑顶枕叶综合症或牛海绵状脑病。”
形式审查合格后，专利复审委员会受理了该复审请求，于2008年2月25日向柏尔纯公司发出《复审请求受理通知书》，并将案卷移交至原审查部门进行前置审查。
原审查部门对本复审请求进行了前置审查，认为权利要求1-11仍然不符合2003年《实施细则》第四十三条第一款的规定，因而坚持驳回决定。
专利复审委员会组成合议庭，对本复审请求案进行了审理。于2008年7月8日发出《复审通知书》，指出：
1.权利要求1的修改不符合2003年《实施细则》第四十三条第一款的规定。与原申请的说明书和权利要求书相比，权利要求1中“该组分不同于包含有血红蛋白的组分”的含义不清楚，本领域的技术人员无法确定“该组分”是指“包含朊病毒的组分”抑或是“阴离子交换色谱柱中的组分”，该内容既没有明确记载在原申请文件中，也不能由原申请文件记载的内容确定地、毫无疑义地确定，导致权利要求1所要求保护的技术方案超出了原申请的记载范围，不符合2003年《实施细则》第四十三条第一款的规定。基于相同的理由，引用或间接引用权利要求1的权利要求2-11也超出了原申请的公开范围，不符合2003年《实施细则》第四十三条第一款的规定。
2.权利要求4的修改不符合2003年《实施细则》第四十三条第一款的规定。与原申请的说明书和权利要求书相比，修改后的权利要求4中记载“具有用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质”，这是一种开放式的定义方式，表明除用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质外，该色谱介质还可以含有其他的成分。权利要求4中还记载“选自由……所组成的组中”，表明色谱介质可以是由权利要求4所给出的多种介质成分的多种组合方式。但上述修改后的内容既未明确记载在原申请文件中，也不能由原申请文件记载的内容确定地、毫无疑义地确定，因此修改后的权利要求4超出了原申请的记载范围，不符合2003年《实施细则》第四十三条第一款的规定。
3.权利要求5的修改不符合2003年《实施细则》第四十三条第一款的规定。与原申请的说明书和权利要求书相比，权利要求5引用权利要求1，对阳离子基团进行了限定，但是所述的阳离子在权利要求1中没有记载，原申请仅记载“带有表面季胺基团的衍生硅胶”，因而阳离子基团的含义不清楚。上述修改后的内容既未明确记载在原申请文件中，也不能由原申请文件记载的内容确定地、毫无疑义地确定，因此修改后的权利要求5超出了原申请的记载范围，不符合2003年《实施细则》第四十三条第一款的规定。
针对上述《复审通知书》，柏尔纯公司于2008年9月22日提交了意见陈述书，并提交了权利要求全文替换页共2页（共11项权利要求）。柏尔纯公司认为，权利要求1中记载的“该组分不同于包含有血红蛋白的组分”，这里的“该组分”是指“从阴离子交换色谱柱中洗脱出来的朊病毒所在的组分”，说明书第3页中也对此进行了解释；修改后的权利要求4可以从原始公开的说明书中找到支持，本领域的技术人员可以使用申请人要求保护的方法中的任何可能的阴离子交换介质来达到预期的成果；权利要求5修改为权利要求4的从属权利要求，“带有表面季胺基团的衍生硅胶”在本领域是已知的，在原始公开的权利要求6以及说明书中有记载。
修改后权利要求书如下：
“1.一种从包括有朊病毒和血红蛋白的溶液中去除朊病毒的方法，该方法包括的步骤是将该溶液在造成PH梯度洗脱的条件下通过阴离子交换色谱柱，从而将所述的朊病毒从阴离子交换色谱柱中的组分中洗脱出来，该组分不同于包含有血红蛋白的组分，并使包含血红蛋白的组分从PH6.5到7.5的阴离子交换色谱柱中洗脱出来，由此，使得朊病毒与血红蛋白分开。
2.根据权利要求1所述的方法，其中所述的PH梯度是连续梯度。
3.根据权利要求1所述的方法，其中所述的PH梯度是分阶梯度。
4.根据权利要求1所述的方法，其中所述的阴离子交换色谱柱具有用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质，所述用阳离子基团衍生的适宜的色谱介质选自由氧化硅、氧化铝、氧化钛、交联葡聚糖、琼脂、聚丙烯酰胺、聚甲基丙烯酸羟乙酯、或聚（苯乙烯-共-二乙烯基苯）所组成的组中。
5.根据权利要求4所述的方法，其中所述的阳离子基团是季铵基。
6.根据权利要求1所述的方法，进一步包括用超滤膜对溶液进行过滤的步骤。
7.根据权利要求6所述的方法，其中所述的超滤膜截取的分子量为100,000道尔顿。
8.根据权利要求1所述的方法，其中所述的蛋白来自于哺乳动物。
9.根据权利要求8所述的方法，其中所述的哺乳动物是人、牛、猪、羊、或鼠类。
10.根据权利要求1所述的方法，其中所述的朊病毒是海绵状脑病的致病物。
11.根据权利要求10所述的方法，其中所述的海绵状脑病是羊痢疾、皮质-纹状体-脊髓变性症、库鲁病、脑顶枕叶综合症或牛海绵状脑病。”
至此，专利复审委员会认为本案事实清楚，可以作出审查决定。并于2008年12月9日作出了第x号决定。
另查，柏尔纯公司与OPK公司签订转让书，约定将本申请的全部权利转让给OPK公司，该转让书的生效日为2009年9月9日。国家知识产权局于2010年6月29日发出著录项目变更手续合格通知书，其载明本申请申请人由柏尔纯公司变更为OPK生物工艺有限责任公司。其著录事项变更申请材料中显示OPK生物工艺有限责任公司为x的中文译文。
上述事实，有第x号决定、原申请公开文本、分案申请公开文本、复审请求书、复审通知书、原告于2008年9月22日向专利复审委员会提交的意见陈述及权利要求书修改文本、柏尔纯公司与OPK公司之间签订的转让书、x号手续合格通知书、著录事项变更申请材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：2010年修改后的《中华人民共和国专利法实施细则》已经施行，根据国家知识产权局就此制定的《施行修改后的专利法实施细则的过渡办法》的规定，修改前的《实施细则》的规定适用于申请日在2010年2月1日前（不含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权；修改后的《实施细则》的规定适用于申请日在2010年2月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权。本专利的申请日在2010年2月1日之前，应适用2003年《实施细则》进行审理。本案的焦点问题在于本申请的分案申请是否超出了原申请公开的范围而违反了2003年《实施细则》第四十三条第一款的规定。
一、关于原告是否适格的问题
关于被告主张本申请的申请人为柏尔纯公司，与本案原告OPK公司并非同一主体，因此OPK公司并非本案的适格原告的问题。本院认为，根据本院查明的事实可知，柏尔纯公司已于2009年9月9日约定将本申请的全部权利转让给OPK公司。同时，国家知识产权局已于2010年6月29日发出著录项目变更手续合格通知书，本申请申请人已由柏尔纯公司变更为OPK生物工艺有限责任公司。虽然其显示变更后的申请人为OPK生物工艺有限责任公司，但从其向国家知识产权局提交的著录事项变更申请材料中可以看出OPK生物工艺有限责任公司为x的中文译文，而本案原告OPK公司的英文亦为x，因此，本院有理由相信OPK生物工艺有限责任公司与本案原告OPK公司为同一主体，仅是由于翻译的原因，导致名称外在形式的差异。综上，本院认为OPK公司为本申请的申请人，其为本案的适格原告。被告的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。
二、关于本申请的分案申请是否违反了2003年《实施细则》第四十三条第一款规定的问题
《实施细则》第四十三条第一款规定，依照本细则第四十二条规定提出的分案申请，可以保留原申请日，享有优先权的，可以保留优先权日，但是不得超出原申请公开的范围。本院认为，判断分案申请是否超出原申请公开的范围，应当以原申请文件为基础，以本领域技术人员所掌握的现有技术为标准，确定修改的内容是否在原申请公开文本中有明确记载或者可以在原申请记载的内容中直接地、毫无疑义的确定。
本案中，柏尔纯公司于2008年9月22日提交了修改后的权利要求4，将“具有用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质”修改为“包含用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质”，本领域技术人员在本领域现有技术的基础上，容易将该种描述方式理解为一种开放式的定义方式，表明除用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质外，该色谱柱还可以含有权利要求中所未指出的其他成分，而该内容在原说明书中没有记载，也不能由原申请文件记载的内容直接地、毫无疑义地确定。同时，原说明书仅记载了“适用于本发明方法的阴离子交换介质的例子有，二氧化硅、氧化铝、二氧化钛、交联葡聚糖、琼脂、衍生的聚合物或共聚物，例如聚丙烯酰胺、聚羟乙基异丁烯酸、以及苯乙烯-二乙烯苯等，它们被阳离子功能团如二乙基氨乙基或四氨乙基基团所修饰了”，对于阴离子交换介质的确定采用的是列举的方式，并且具体实施方式中的阴离子交换介质仅为硅胶的一种，而修改后的权利要求4为“所述用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质选自由氧化硅、氧化铝、氧化钛、交联葡聚糖、琼脂、聚丙烯酰胺、聚甲基丙烯酸羟乙酯、或聚（苯乙烯-共-二乙烯基苯）所组成的组中”，该描述方式表明色谱介质可以是由权利要求4所给出的多种介质成分的多种组合方式。可见，原说明书中并没有关于多种介质成分的多种组合方式的明确记载，本领域的技术人员也不能根据原申请记载的内容直接地、毫无疑义地确定。综上，修改后的权利要求4超出了原申请的记载范围。被告认定修改后的权利要求4不符合2003年《实施细则》第四十三条第一款的规定并无不当，本院予以确认。
关于原告主张根据本申请说明书的教导本领域技术人员可以使用本申请要求保护的方法中任何可能的阴离子交换介质来达到预期的成果的问题。本院认为，原说明书仅列举了具体的阴离子交换介质，并且具体实施方式也仅使用硅胶作为阴离子交换介质，本领域技术人员不能从原申请公开的内容中直接地、毫无疑义地得出任何可能的阴离子交换介质都能达到本发明预期的效果；原告也没有提交任何证据证明其主张。因此，原告的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，专利复审委员会作出的第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。原告的主张缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出的第x号无效宣告请求审查决定。
案件受理费一百元，由原告OPK生物技术有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告OPK生物技术有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长刘某旗
代理审判员王东勇
代理审判员毛天鹏
二○一○年十二月八日
书记员李晓帆
