原告林某甲。

委托代理人林某乙，男，福建省奥维商标知识产权事务所（略）。

委托代理人陈某，男，福建省奥维商标知识产权事务所（略）。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人后某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原告林某甲不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年5月17日作出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“x及图”商标驳回复审决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年9月6日受理后，依法组成合议庭，于2010年11月2日公开开庭审理了本案。原告林某甲的委托代理人陈某，被告商标评审委员会的委托代理人后某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

商标评审委员会在第x号决定中认定：第x号“x及图”商标（简称申请商标）与第x号“x”商标（简称引证商标一）、第x号“x”商标（引证商标二）的文字构成相近，相关公众施以一般注意力不易区分。申请商标指定使用的足球鞋、袜等商品与引证商标一核定使用的鞋、袜等商品，申请商标指定使用的服装、帽商品与引证商标二核定使用的服装、帽等商品构成同一种或类似商品。申请商标与引证商标使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定，决定：申请商标予以驳回。

原告林某甲不服第x号决定，向本院提起行政诉讼，其诉称：一、申请商标与引证商标一不构成近似商标。二者组成、字母、读音、整体视觉效果不同。并且引证商标一一直未投入市场使用，原告已经向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提交撤销连续三年不使用商标申请。二、申请商标与引证商标二不构成近似商标。二者组成、字母、读音、整体视觉效果不同。三、被告在原告已经向商标局提交撤销连续三年不使用商标申请，并且商标局已经受理的情况下，不等该撤销结果就作出决定，程序不当。综上，请求人民法院依法撤销第x号决定。

被告商标评审委员会辩称：一、并无法律明文规定引证商标处于撤销连续三年不使用程序必然造成驳回复审的审理中止。二、关于申请商标与引证商标是否构成近似商标的问题，商标评审委员会坚持第x号决定中的意见。请求人民法院维持第x号决定。

经审理查明:

2005年5月9日，林某甲向商标局申请注册第x号“x及图”商标（即申请商标），指定使用商品：第25类服装、足球鞋、拖鞋、鞋（脚上的穿着物）、凉鞋、运动鞋、帽、袜、领带、腰带。

申请商标

2001年1月19日，李楚祥向商标局申请注册第x号“x”商标（即引证商标一），2002年4月14日经商标局核准注册，核定使用商品为第25类婴儿全套衣、游泳衣、鞋、袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）。有效期至2012年4月13日。

引证商标一

2003年10月14日，马吉娱乐经纪股份有限公司向商标局申请注册第x号“x”商标（即引证商标二），2007年2月14日经商标局核准注册，核定使用商品为第25类服装、T恤衫、帽。有效期至2017年2月13日。

引证商标二

2008年11月12日，商标局作出x号商标驳回通知书，以申请商标与引证商标一、二近似为理由，决定：驳回申请商标的注册申请。

2008年12月8日，林某甲提出商标复审申请。

2010年5月17日，商标评审委员会作出第x号决定。

在本案庭审过程中，原告对申请商标指定使用商品与二引证商标核定使用商品构成类似商品表示认可。原告称引证商标一已经因连续三年不使用被商标局决定撤销。对此被告认可该事实，但称，引证商标一虽已被撤销，但目前仍处于复审期，商标局的决定尚未生效，故仍坚持第x号决定中的意见。庭后某商标评审委员会核对，商标局于2010年11月3日作出撤x号决定，以连续三年停止使用为由，撤销引证商标一的注册。因引证商标一的权利人李楚祥为香港居民，目前该决定尚在送达过程中。

上述事实，有第x号决定、申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、撤x号决定及当事人陈某等证据在案佐证。

本院认为:

根据第x号决定及本案各方当事人的诉辩主张，鉴于原告对申请商标指定使用商品与二引证商标核定使用商品构成类似商品表示认可，本案的争议焦点问题是：申请商标与引证商标是否构成近似商标。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册的商标构成相同或者近似商标。

申请商标由字母及数字“x”及图组成，引证商标一为字母“x”构成、引证商标二由字母“x”构成，申请商标与二引证商标相比，其字母构成、排列顺序、读音、整体视觉效果均相近，相关公众施以一般注意力不易区分，已构成近似商标。第x号决定对此认定正确，本院应予维持。

引证商标一虽因连续三年不使用已经被商标局决定撤销，但该决定尚在送达过程中，商标局的决定尚未生效，其后某可能因诉讼行为而导致引证商标一在相当长的时间内处于效力待定状态。在此情况下，本院认为，第x号决定作出时引证商标一尚未被撤销，被告无从得知该事实，且并无法律规定引证商标处于撤销连续三年不使用程序必然造成驳回复审的审理中止。故第x号决定在程序上并无不当之处，本院仍予维持。

综上，商标评审委员会作出的第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“x及图”商标驳回复审决定。

案件受理费一百元，由原告林某甲负担（已交纳）。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长邢军

代理审判员张晰昕

人民陪审员闫立刚

二○一○年十二月十六日

书记员刘炫孜