原公诉机关延安市宝塔区人民检察院。

上诉人（原审被告人）顾某，男，生于X年X月X日，暂住（略）。2003年6月4日因涉嫌犯贪污罪被延安市宝塔区人民检察院决定刑事拘留，2010年6月18日被陕西省府谷县公安局城关派出所（略），同年6月25日被延安市宝塔区人民检察院刑事拘留，7月9日被逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。

延安市宝塔区人民法院审理延安市宝塔区人民检察院指控原审被告人顾某犯贪污罪一案，延安市宝塔区人民法院于二0一0年九月二十六日作出（2010）宝刑初字第X号刑事判决。原审被告人顾某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，被告人顾某原为中国工商银行延安分行城区支行南中心街储蓄所工作人员。1999年1月29日，顾某向宝塔区X村出纳刘某某提出揽储，并给2%的回扣，刘某某便取出本村X万元现金交给顾某。当日，顾某在城区支行南中心街储蓄所，将其中9.5万元以刘某某的名字存入银行，存单自己留下未交给刘某某，却用自己私自留下的编号为NO：x号的空白存单，手工填写了一张印鉴齐全的10万元存单与2000元回扣一并交给刘某某，但该存单存款没有入帐。从1999年1月31日至7月6日，顾某多次将其控制的存款取出使用，仅剩4.73元。现追回赃款2750元。

另查明，2001年2月26日，刘某某持10万元的存单取款时，银行告知是假存单。同年，刘某某向宝塔区人民法院提起民事诉讼，2001年12月21日，宝塔区人民法院判决由中国工商银行延安分行付给刘某某存款10万元、利息6385.54元，并由中国工商银行延安分行负担诉讼费7000元，现已执行。

原审法院据此认为，被告人顾某身为国家工作人员，利用其职务上的便利，在为他人存款时，采取给他人出具合法有效的存单，却不入帐的方式，非法占有单位10万元，其行为构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，以被告人顾某犯贪污罪，判处有期徒刑十年。

顾某上诉提出，首先，他没有非法占有10万元的目的，虚开存单借刘某平的10万元是为套取一定的利息。其次，他没有利用职务上的便利，由于单位管理存在漏洞，所以冒领10万元完全是个人行为。再次，他的行为构成行贿罪和金融凭证诈骗罪。故请求二审法院依法从轻判处。

经审理查明，原判认定的事实除贪污数额应为x元和退还赃款2750元无证据支持外，其余事实清楚，证据确实、充分。

另查明，2001年2月28日，延安市公安局宝塔分局暂扣刘某某人民币2000元。2010年6月18日20时许，被告人顾某在榆林市府谷县玲珑宾馆被府谷县公安局城关派出所干警（略）。

上述事实，经原审法院庭审举证、质证，有下列证据证实：

1、证人刘某某证言证明，他和顾某是同学。1999年1月29日，顾某找他给银行揽储，他将村上的10万元交给顾某，顾某在工行南中心街储蓄所给他办理了一张10万元存款单，户名是他，存单号是NO.：x，同时给了他2000元好处费。2001年2月26日，他到工行南中心街储蓄所取10万元存款时，被告知没有此笔存款，后工行向经侦中队报案，因顾某携款潜逃，此案至今未破。2001年，他向法院起诉，胜诉后法院将该款从工行追回，他将10万元及利息6385.54元全部交回村财务。

2、证人杨某某（市X村委会主任）证言证明，刘某某通过打官司把被骗的10万元追回来了。

3、证人王某某（建行职工）证言证明，N0：x、户名为刘某某、金额为10万的工行定期存单就是顾某写的假存单，是顾某的字体。后来经银行查帐得知1999年1月29日所里（储蓄所）就没有刘某某存入10万元的事。经他行查帐，1999年1月29日刘某某存入8万元的定期存单一张、1.5万元的定活两便存单一张。1月31日又存入5000元。后顾某经多次将存款取出，仅剩4.73元。这张存单是顾某保管，由顾某下帐后盗走的。

4、证人钟某某（建行职工）证言证明，1999年1月29日，顾某给了他9.5万元现金，他替顾某写了8万元的存款凭条，顾某自己写的1.5万元的存款凭条。

5、市X村委会出信证明，1999年1月29日，出纳刘某某将村上公款取出20万元，将其中10万元存入工行南中心街储蓄所。

6、工行延安分行出信证明，1999年1月，顾某领用空白重要凭证整存整取定期储蓄存单25份，号码x——x，其中x号定期存单被顾某下账后盗走。1999年1月29日，顾某以刘某某的名义存入x元的定期存单一张、x元的定活两便存单一张。1月31日通知存款存入5000元。后顾某经多次将存款取出，仅剩4.73元。

7、中国工商银行定期存款凭条及整存整取定期储蓄存单证明，1999年1月29日，NO：x，定期一年，存款金额x元。1999年1月29日，NO：x，定期一年，存款金额x元，同年2月10日取款2000元。1999年1月29日，NO：x，定活两便，存款金额x元，同年1月31日取出，将5000元转存为通知存款，NO：x。1999年2月10日，NO：x，定期一年，存款金额x元，同年2月28日取出，全部转存为活期储蓄存款，从1999年3月4日至2000年6月27日，共支取29笔款项，余额为4.73元。

8、民事判决书证明，2001年12月21日，延安市宝塔区人民法院作出（2001）宝凤民初字第X号民事判决，由中国工商银行延安分行付清刘某某的存款10万元及利息，并由中国工商银行延安分行承担诉讼费7000元。

9、宝塔区X村委会现金收入单及收入明细账证明，2003年2月26日，该村村委会收到刘某某10万元及存款利息6385.54元。

10、中国工商银行延安分行证明，被告人顾某原系其单位职工，干部身份，1980年参加工作，2000年10月20日与单位解除劳动合同。

11、暂扣款收据证明，2001年2月28日，延安市公安局宝塔分局暂扣刘某某人民币2000元。

12、被告人顾某供述，1999年1月至2月期间，他在南中心街储蓄所工作，因单位储蓄任务完不成，他便找到市X村出纳他同学刘某某提出揽储，事后给刘某平2%回扣，刘某某表示同意。1月29日，他和刘某某一起到银行，刘某某从银行取出20万元，给了他10万元让他存，他就拿着刘某某的身份证到他工作的储蓄所，利用他工作的便利，将x号空白定单盗出，填写了一张10万元假存单，他将10万元用刘某某的身份证存了一张8万元定期一年存单和一张1.5万元定活两便存单。后他将10万元假存单连同2000元回扣给了刘某某。过了两天，他将1.5万元存单的钱取出，又用通知存款的形式以刘某某的名义存了5000元。过了两天，他又将5000元存单的钱取出。同年2月底，他将以刘某某名义存的8万元转为活期存款，到当年7月底，他多次将8万元取出。10万元钱他借给一个浙江姓葛的卖瓷砖的老板，后这个老板跑了他没有要的钱。到了2001年2月，刘某某向他要钱说，他没有把钱存入银行。他知道这事不好就逃跑了，先后在四川省绵阳市江油县、（略）市等地打工，2010年6月18日被榆林市府谷县公安局（略）羁押。

13、府谷县公安局城关派出所出具证明，2010年6月18日20时许，该所干警在榆林市府谷县玲珑宾馆查阅旅馆业信息系统，比对登记人员信息时，发现一名网上逃犯登记该宾馆X房间，遂将被告人顾某（略）。

14、户籍证明信证明，被告人顾某生于X年X月X日。

本院认为，被告人顾某利用职务上的便利，采取收取储户存款不入帐的手段非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。顾某的上诉理由，经查，被告人顾某在客观方面利用其职务上的便利，窃取其单位空白整存整取定期储蓄存单，并填写此存单收取储户存款后未入帐，而没有使用伪造、变造或者作废的汇票、本票、支票、银行存单等实施犯罪，因而在客观方面符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪定罪处罚，故其行为不构成金融凭证诈骗罪。其行贿对象刘某某不具有国家工作人员身份，且行贿数额达不到行贿罪的立案标准，客观方面也不符合行贿罪构成要件，故其行为不构成行贿罪。其没有非法占有10万元的目的，虚开存单借刘某平的钱是为套取一定利息的辩解，无相关证据证明，且其事发后长期潜逃，主观上明显具有非法占有的目的，故其没有非法占有的目的显系狡辩，不予支持。对于公安机关扣押刘某某所得的2000元赃款，应一并判决返还被害单位中国工商银行延安分行。原审判决定罪准确，审判程序合法，但顾某实际得赃款x元，其贪污数额应认定为x元，原判认定贪污x元的事实有误，导致适用法律错误，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（二）项、第六十四条之规定，判决如下：

1、撤销延安市宝塔区人民法院（2010）宝刑初字第X号刑事判决，即被告人顾某犯贪污罪，判处有期徒刑十年。

2、被告人顾某犯贪污罪，判处有期徒刑八年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年6月18日起至2018年6月17日止）

3、由延安市公安局宝塔分局将扣押刘某平的2000元赃款，返还被害单位中国工商银行延安分行。

本判决为终审判决。

审判长申建理

审判员闫小虎

代理审判员梁懿

二0一0年十二月三十日

书记员高娜