抗诉机关湖南省人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）衡阳天鑫糖酒饮料有限公司。

法定代表人何某某，该公司经理。

委托代理人李胜辉，湖南云虹律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）王某某，男，X年X月X日出生，汉族，东安县人，东安县建筑装饰装璜有限公司冷水滩分公司经理，住（略）。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）陶某，女，X年X月X日出生，汉族，冷水滩区人，东安县建筑装饰装璜有限公司冷水滩分公司财务人员，住（略）。

原审原告王某某、陶某与原审被告衡阳天鑫糖酒饮料有限公司（以下简称天鑫公司）工程承包合同纠纷一案，永州市零陵区人民法院于2007年5月28日作出（2007）永零民一初字第X号民事判决。宣判后，天鑫公司不服，向本院提起上诉。本院于2007年9月3日作出（2007）永中法民一终字第X号民事判决。判决发生法律效力后，湖南省人民检察院于2008年11月14日以湘检民抗[2008]X号民事抗诉书向湖南省高级人民法院提出抗诉。湖南省高级人民法院于2008年12月25日作出（2008）湘高法民抗字第X号民事裁定，本案指令本院另行组成合议庭再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。永州市检察院检察员黄某平受湖南省人民检察院指派出庭履行职责，申诉人天鑫公司法定代表人何某某及委托代理人李胜辉与被申诉人王某某、淘源到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审原告诉讼，2003年11月，他们的合伙人陈凌与被告签订零陵宾馆贵宾楼的装修工程施工合同后，与他们共同投资承建被告的该工程。该装饰工程完工后，与被告于2004年4月26日对工程进行了结算。此后，经原告多次催收，被告至今尚欠工程款17万余元未付。故请求依法判令被告支付工程欠款并按合同约定承担延期付款的违约金。

被告辩称，本公司是与陈凌的公司签订的工程施工合同，与原告不存在合同关系，且该项工程的工程款本公司已付清，请求驳回二原告的诉讼请求。

永州市零陵区人民法院一审查明，2003年11月2日，陈凌（乙方）以永州市永成石材装饰有限公司（经查该公司未依法成立）的名义与（甲方）天鑫公司签订了关于零陵宾馆贵宾楼的装饰工程施工合同，合同约定：工程自2003年11月10日至同年12月15日竣工，天鑫公司验收石材材料进场后即预付30%工程款，其余部分由陈凌的公司垫资施工；工程经验收合格后5日内支付20%工程款，余款50%在此后6个月逐月分期付清，如拖欠工程款则每超过1天由被告支付100元的违约金。合同签订后，陈凌因资金短缺而找到王某某、陶某，三人于2003年11月9日签订了《共同投资上述工程协议书》，约定该项装饰工程由王某某、陶某出资，利润由三人平分。协议签订后，王某某、陶某与陈凌共同以永州市永成石材装饰有限公司的名义装修零陵宾馆贵宾楼。至2004年4月26日该工程经双方结算，被告认可的总造价为x元。在施工过程中，被告已陆续向王某某、陶某支付工程款x元，向陈凌支付工程款x元（此款亦已于2004年4月27日由陶某出具总收条），两项合计已付工程款x元。2004年4月26日，二原告和陈凌向被告就装修工程有关事项发出协商函并经被告负责人何某某签字认可，主要内容如下：陈凌在2004年4月25日前在零陵宾馆贵宾楼餐厅和五楼KTV包厢的消费（共x元，经上诉人方工作人员周琼核算）予以认可抵债，此后收取工程款和所有消费必须经二原告签字方可抵扣工程款。至此，被告共已支付x元，尚欠工程款x元。此后，经原告方多次催收，被告于2005年2月3日付款x元，下余x元至今未付。2007年1月22日，王某某、陶某向永州市零陵区人民法院提起诉讼，要求被告天鑫公司、零陵宾馆给付尚欠工程款x元及违约金、误工费、差旅费。2007年1月24日，王某某、陶某撤销了对零陵宾馆的诉讼请求。在一审期间，法院依法通知陈凌作为本案原告参加诉讼，但陈凌明确表示放弃。

永州市零陵区人民法院一审认为，陈凌以未经注册登记、未依法成立的公司名义与被告签订合同，因该公司至今尚未取得法人资格或营业执照，无相应的民事权利和民事行为能力，故应认定双方签订的合同无效。无效的合同，自始无效，对双方没有法律约束力。对无效合同的处理一般原则是双方相互返还财产，但鉴于本案双方当事人的行为已经实施完毕，故可以按实结算工程款项，被告应当及时向原告付清拖欠的工程款；因双方签订的合同无效，故对于原告主张追究被告延期付款的违约责任问题，不予支持。在工程实施过程中，二原告与陈凌共同投资、共同实施装饰行为、支领工程款、工程结算、发协商函等亦已取得被告的认可，故被告辩称原告没有本案主体资格的观点，本院亦不予支持。故判决：一、限被告衡阳天鑫糖酒饮料有限公司在本判决生效后5日内给付二原告下余工程款x元。二、驳回二原告的其它诉讼请求。宣判后，天鑫公司不服，以“二被上诉人不具备原告资格，工程款已全部支付，不存在欠工程款的事实，请求驳回被上诉人的诉讼请求”等为由，向本院提起上诉。王某某、陶某则服判。

本院二审查明的事实与原一审无异。

本院二审判决认为，本案系工程承包合同欠款纠纷案。陈凌以未经注册登记，未依法成立的公司名义与上诉人签订合同，因该公司至今尚未取得法人资格或营业执照，故双方签订的合同无效。鉴于本案双方当事人的行为已经实施完毕，故可以按实结算工程款项，上诉人应当及时向被上诉人付清拖欠工程款。上诉人提出的二被上诉人没有诉讼主体资格的上诉理由，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条的规定，被上诉人与陈凌之间虽无书面合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记，但具备了已实际履行等合伙的其他条件，可以认定为合伙关系，故此上诉理由本院不予采纳。上诉人提出的原审法院对上诉人提供的5张由陈凌出具的收条不予采信于事实不符的上诉理由，经查，上诉人于2004年4月26日与被上诉人和陈凌签订了“关于零陵宾馆楼石材及地板装饰工程有关事项协商函”，该协商函明确约定，陈凌在贵宾楼消费和在上诉方个人支取的工程款，请上诉人在4月26日（2004年）以前结清，由被上诉人陶某开出收款收据抵付工程款，此后陈凌收取工程款和所有消费必须经二被上诉人签字方可抵扣工程款。当天，双方进行了结算。次日，上诉人按协商函约定，将陈凌个人在上诉方领取的工程及消费款共计x元由陶某出具收据后抵扣了被上诉人的工程款。但上诉人在协商函规定的期限内没有将自述由陈凌补写的5张领条一并拿出抵扣被上诉人的工程款，违反了协商函的约定，故此上诉理由，本院不予支持。如5张领条属实，上诉人在付清所欠被上诉人工程款后，可向陈凌追偿，陈凌亦可与被上诉人进行内部结算。基上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人天鑫公司承担。判决发生法律效力后，天鑫公司不服，向检察机关申诉。湖南省人民检察院以“原判决违反法定程序，没有将本案的共同诉讼原告陈凌作为共同原告参加诉讼，在程序上、实体上剥夺和侵害了陈凌参加诉讼及实体的权力”为由，向湖南省高级人民法院提出抗诉。

本院再审查明，2003年11月2日，陈凌以永州市永成石材装饰有限公司的名义与天鑫公司签订了关于零陵宾馆贵宾楼的《装饰工程施工合同》，合同约定：工程自2003年11月10日至同年12月15日竣工，天鑫公司验收石材材料进场后即预付30%工程款，其余部分由陈凌的公司垫资施工；工程经验收合格后5日内支付20%工程款，余款50%在此后6个月逐月分期付清，如拖欠工程款则每超过1天由被告支付100元的违约金。合同签订后，陈凌因资金短缺而找到王某某、陶某，三人于2003年11月9日签订了《共同投资协议书》，约定该项装饰工程由王某某、陶某出资，利润由三人平分。协议签订后，陈凌、王某某、陶某组织人员进行了施工。在施工过程中，陶某出具领条领取工程款x元，陈凌领取工程款x元。2004年4月26日，该工程经双方结算，天鑫公司认可总造价为x元。同日，永成公司向天鑫公司就装修工程有关事项发出协商函，王某某、陈凌、陶某作为永成公司股东，何某某作为天鑫公司法人代表在协商函上签字。协商函主要内容：陈凌在2004年4月25日前在零陵宾馆贵宾楼餐厅和五楼KTV包厢的消费（经被告方工作人员周琼核算，共计x元）予以认可抵工程款。此后公司所有消费必须经我公司王某某、陶某二人签字方可算数；工程结算后，收取工程款必须经我公司加盖财务专用章的收款收据和陶某本人到场签字方可算数；陈凌在贵宾楼和贵公司支取的工程款请于4月26日前给予结清，由我公司陶某开出收款收据抵付工程款。同日，永成石材装饰有限公司向天鑫公司送达了一份《告知函》，并加盖了公司公章。告知函主要内容：截止2004年4月20日止，本公司与贵公司所有来往文件，必须加盖我公司行政公章为有效证明文件，所有工程给付款给时必须经本公司合同法人同意方可支付，否则本公司不予承认。4月27日，陶某为陈凌支取的x元工程款开具收据。2005年2月3日，天鑫公司又支付工程款x元。2007年1月22日，陶某、王某某向永州市零陵区人民法院提起诉讼，要求被告天鑫公司、零陵宾馆支付原告工程款x元及违约金、误工费、差旅费。本案在一审过程中，一审法院通知陈凌作为本案原告参加诉讼，但陈凌明确表示放弃。王某某、陶某也撤销了对零陵宾馆的起诉。另查明，永成石材装饰有限公司并未依法登记。本案在再审开庭时，陈凌作为本案证人在庭审中陈述，其与天鑫公司装修工程款已基本结清。其与王某某、陶某就零陵宾馆装修工程也进行了内部结算，并向王某某、陶某出具了x元的欠条，2008年元月8日陈凌给付王某某x元。

上述事实，有下列证据经质证附卷予以证实。1、2003年11月2日，陈凌以永州市永成石材装饰有限公司的名义与天鑫公司签订的《装饰工程施工合同》；2、陈凌与王某某、陶某签订的《共同投资协议书》；3、经被告负责人何某某签字认可的工程造价表；4、永成公司出具的《关于零陵宾馆贵宾楼石材及地板砖装饰工程有关事项协商函》和《告知函》；5、支取工程款的有关凭证；6、有关证人证言。

本院再审认为，本案纠纷的产生是基本陈凌以永成公司的名义与天鑫公司所签订的《工程施工合同》，本案诉讼后，经查证永成公司未依法登记成立，故不应认定是永成公司的行为，而应认定是陈凌的个人所为。陈凌在与天鑫公司签订《工程施工合同》后，又与王某某、陶某约定共同承包出资承建，其三人的约定系内部合伙关系，而对天鑫公司而言，仅与永成公司（或者陈凌个人）发生工程施工合同关系。虽然2004年4月26日王某某、陈凌、陶某以股东的身份签字并向天鑫公司送达了《关于零陵宾馆贵宾楼石材及地板砖装饰工程有关事项协商函》，但该函的致函单位仍然是永成石材装饰有限公司，且合同仅对陈凌在零陵宾馆的消费及工程款的支取进行了约定，即“我公司到贵公司收取工程款，必须凭我公司加盖财务专用章的收款收据和陶某本人到场签字方可算数，否则我公司不予认帐”……。该函并没有就《工程施工合同》的主体进行变更和约定。同一天，永成公司还向衡阳天鑫公司送达了加盖公司公章的《告知函》，函中约定“本公司与贵公司所有来往文件，必须加盖我公司行政公章为有效的证明文件，所有工程款付款给付必须经本公司合同法人同意方可支付，否则本公司不予承认”。该“告知函”与同一天送达的“协议函”对工程款支取的约定相矛盾。此时与天鑫公司发生《工程施工合同》的主体仍然应认定为永成公司，由于永成公司未依法登记成立，故与天鑫公司发生《工程施工合同》的主体应认定为陈凌。至于合伙投资人王某某、陶某的权益只能通过其三人内部合伙结算中予以解决。本案在再审开庭中，陈凌作为证人称，其与天鑫公司工程款已基本给付完毕，不需要进行诉讼，同时也称其向王某某、陶某出具了一张x元的欠条，事后已给付x元。故王某某、陶某起诉天鑫公司拖欠工程款的诉请与客观事实和法律不符，其诉请应当予以驳回。原一、二审判决，认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第201条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销永州市零陵区人民法院（2007）永零民一初字第X号和本院（2007）永中民一终字第X号民事判决。

二、驳回原审原告王某某、陶某的诉讼请求。

原一、二审案件受理费6700元，由原告王某某、陶某负担。

本判决为终审判决。

审判长陈久余

审判员周吉民

审判员朱元生

二○○九年四月十七日

书记员卿庭荣

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第201条按照审判监督程序决定再审或提审的案件，由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定；达成调解协议的，调解送达后，原判决、裁定，即视为撤销。