湖南省永州市中级人民法院

民事判决书

（2009）永中法民一终字第X号

上诉人（原审被告）江华瑶族自治县中南矿业有限责任公司。

法定代表人路某，该公司董事。

委托代理人蒋志仁，江苏衡立律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）永州市第五工程有限责任公司。

法定代表人李某甲，该公司董事长。

委托代理人李某乙，该公司项目经理。

委托代理人曾昭国，湖南苍松律师事务所律师。

上诉人江华瑶族自治县中南矿业有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服江华瑶族自治县人民法院（2008）华法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人江华瑶族自治县中南矿业有限责任公司的委托代理人蒋志仁，被上诉人永州市第五工程有限责任公司的委托代理人李某乙、曾昭国出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，通过合法程序订立的合同，内容无违反国家法律法规，经合同当事人签字后依法具有法律效力，但当事人对已经生效的合同经双方协商一致，可以进行变更，变更一经完成，当事人应按变更后的内容确定权利义务。本案的焦点是，工程的造价结算是依据合同还是依据实际发生额进行。本案原、被告在合同中约定了工程造价结算办法，该造价结算办法已经双方认可并在合同书上签字盖章，合法有效。但在合同实际履行过程中，作为承包人的原告应发包人被告方的要求对原告合同进行了变更，原设计中的全部水池容量、施工条件均发生变化，并新增了41项工程项目，这些变化使得变化后的合同难于与前合同相区分。双方虽没有对变化后的工程补充签订书面协议，但该工程现已经被告验收合格并投入使用，双方形成了事实合同关系。湖南省天平司法鉴定所根据工程实际情况和原、被告双方签字认可的工程量汇总表，亦认为每个单位工程都可能存在一个或多个分部分项变更，若以各单位工程为单位区分是否变更来计算造价是不合理的，也不能得到客观公正的结果。在不能区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，工程的造价结算应依据实际发生额进行，也就是工程造价应依据变化的合同而不是先前的约定确定。春头源沉淀池的容量由300方改为350方，虽双方约定有350方水池的单体价格，但由于整体结构设计变化、施工难度的增加，故不宜单独计算该水池的单体价格。本案原、被告虽约定了固定计价，但在改变设计导致改变工程量后，被告仍坚持按原固定计价进行工程结算，无事实和法律依据，理由不充分，本院不予支持。

本案原告在向被告提出春头源和大冲卡水池工程《结算书》后，被告曾进行了审核，但双方并未达成一致，原告凭《结算书》作为认定工作造价的依据，证据不足，理由不充分，本院不予以支持。

根据《司法部鉴定人管理办法》第三条的规定，司法鉴定人应当具有本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定人执业证》，按照登记的司法执业类别，从事司法鉴定业务。本案鉴定人卓和平具有《司法鉴定人执业证》、《全国建设工程造价员资格证》，张学海也具有湖南省司法厅颁发的执业证，可以进行建筑工程造价执业，吴仁斌也具有湖南省司法厅颁发的执业证，可以进行建筑工程造价执业，被告依据建设部的有关规定，认为鉴定人卓和平、张学海在民事诉讼司法鉴定中不具备鉴定资格的主张，本院不予以支持。

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，因设计变更导致建设工程的工程量发生变化，当事人对工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。故当因设计变更导致建设工程的工程量发生变化对工程价款不能协商一致时，对签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准当事人是“可以”而不是“应当”，是“参照”而不是“按照”。本案中原、被告方在签订合同时约定参照《2001年江苏省建筑工程预算定额》，亦不是“按照《2001年江苏省建筑工程预算定额》计价。”因设计变更导致建设工程的工程量发生变化后，原告在向被告提交的《结算书》中采用《湖南省建筑工程单位估价表》（1999）及补充定额编制，可见双方对工程价款不能协商一致，鉴定机构采用《湖南省建筑工程单位估价表》（1999）及补充定额编制进行结算并无不妥。被告认为《鉴定报告》鉴定材料中确定“湖南省99土建工程定额及相关配套文件”是错误的主张，本院不予以支持。

鉴定单位因考虑在工程量汇总表中，各分部分项工程量都已按类别汇总，区分新增工程量的造价存在困难，故对整体工程进行造价结算亦并无不妥。

湖南省天平司法鉴定所对原告承建的新铺矿段、大冲卡矿段水池及附属工程造价进行鉴定，作出《对湖南省永州市第五工程有限公司承建的新铺矿段、大冲卡矿段水池及附属工程造价的鉴定报告》，鉴定结果为：春头源、大冲卡水池及附属工程合计造价x.99元。本院根据鉴定结果，对原、被告的工程进行造价结算：工程总造价x.99元减去已付工程款x元，被告余欠原告工程款x.99元。

原、被告在合同中约定：待工程竣工，经三方验收工程合格后，施工方出具税务发票提交给建设单位，工程余额在六个月内付清，并保留5%为质量保证金。质量保证金在工程竣工后一年内付清。本案施工合同虽已变更，变更程序也已完成，但此条款并未变更，仍对双方具有约束力。利息应从应付工程价款之日计付。因更改了施工设计，原、被告签订的合同实际于2007年8月竣工，于2007年8月验收合格并投入使用，由于不能确定具体竣工日期，计息可于2007年9月1日加6个月后，即于2008年3月1日开始。合同中约定要保留5%为质量保证金，本金中就应减去质量保证金x.25元，故自2008年3月1日至2008年8月31日止，按工程款本金x.74元计息，自2008年9月1日至执行完毕止，按工程款本金x.99元计息，利率按同期银行贷款利率计算。

综上所述，原、被告在签订《建设工程施工合同》后，在合同的实际履行过程中，双方对合同约定的水池容量、工程设计进行了变更，并新增加了工程项目，对变更后的工程造价结算，应以双方变更后的工程为准。鉴定人员合法、依据并无不当，鉴定结论可以作为本案结算的依据。故判决：一）、永州市第五工程有限责任公司承建的江华瑶族自治县中南矿业有限责任公司位于河路某矿点的建设工程合法有效，应据实结算；二）、江华瑶族自治县中南矿业有限责任公司于判决生效后十日内向永州市第五工程有限责任公司支付工程余款x.99元，并支付相应的利息（其中x.74元工程款的利息起算期间自2008年3月1日至2008年8月31日止，利率按同期银行贷款利率计算；x.99元工程款的利息起算期间自2008年9月1日至执行完毕止，利率按同期银行贷款利率计算）；三）、驳回永州市第五工程有限责任公司的其他诉讼请求。

宣判后，江华瑶族自治县中南矿业有限责任公司不服，以“湖南省天平司法鉴定所（2008）湘天司鉴字第X号《鉴定报告》的鉴定人不具备资格，其《鉴定报告》不合法，属于无效鉴定，请求二审依法予以纠正”等理由，向本院提出上诉。永州市第五工程有限责任公司则服判。

经审理查明，2007年4月8日，承包人被上诉人永州市第五工程有限责任公司与发包人上诉人江华瑶族自治县中南矿业有限责任公司在兴华稀土新材料有限责任公司办公室签订《建设工程施工合同》，工程概况为：名称：母液池中转池、除杂池、沉淀池、回收池，地点：河路某矿点，内容：封建，承包方式：包工包料。工程项目：新铺矿段X号采矿点（上扎头源）10个、大冲卡X号采矿点10个、钟家X号采矿点（钟家头东侧）10个、钟家X号采矿点（钟家头村旁边）10个。新铺X号采矿点（工业园西南侧）10个。上诉人、被上诉人约定的工程结算为：1、本工程为一次性固定价格，具体结算工程分矿点进行；2、如增加或减少水池量，按本合同单体价格计算；3、施工中根据实际情况增加或减少的工程量另外计算；4、主要材料预定价格暂定为：水泥320元/T、标准砖0.3元/块、砂55元/方、钢筋3600元/T。施工中主要材料价格根据实际情况增加或减少，结算时另外计算。5、本合同参照本工程的工程造价预算书。双方当事人约定的工程款与支付为：1、工程合同签订后一周内，付款25万元；2、进度款支付：本工程分三个部分（基础工程、主体工程、粉刷工程）支付工程款，每部分完工后经发包方验收，由施工方提交工程结算报告，经河路某政府监督人审核后，发包人支付审核后工程的80%款项。3、待工程竣工后，经三方验收工程合格后，施工方出具税务发票提交给建设单位，工程余额在六个月内付清，并保留5%为质量保证金。4、质量保证金在工程竣工后一年内付清。双方当事人另约定本合同未尽事宜可经双方签定补充协议，补充协议与本合同一样具有法律效力。双方在签订合同时约定参照《2001年江苏省建筑工程预算定额》。在原合同实际履行过程中，经双方当事人协商，采矿点由五个实际履行二个，上扎头源采矿点也改为在春头源履行，原上扎头源的母液中转池由250方改为315方，除杂池由300方改为301方，沉淀池由300方改为350方，回收池由250方改为305方，大冲卡采矿点的母泫中转池也由250方改为328方，除杂池由330方改为357方，沉淀池由280方改为386方，回收池由250方改为328方。钟家12、X号采矿点及新铺X号采矿点不再履行。在原合同实际履行过程中，原、被告对原合同内约定水池容量作出改变外，双方另在春头源新增了碳铵沉淀池、沉淀池旁小池、公路某面水池等23项工程，在大冲卡新增了回收池旁小池、除杂池中部小池、硫铵池等18项工程。上诉人、被上诉人对原合同内约定水池容量作出的改变和合同外新增的工程项目没有单独的书面补充协议。2007年8月，由被上诉人承建的上诉人位于河路某矿点春头源和大冲卡两地的水池等建筑竣工。2007年8月，该工程经上诉人验收合格。2007年8月，上诉人对该工程正式投入使用。对竣工、验收和使用的具体的日期，双方当事人均不能准确记忆。此后，双方对工程造价产生争议，被上诉人起诉后，上诉人提出对新增41项工程造价进行鉴定。本院经双方当事人同意，委托湖南省天平司法鉴定所对被上诉人承建的新铺矿段、大冲卡矿段水池及附属工程造价进行鉴定。湖南省天平司法鉴定所在核对资料、现场勘查后，因考虑在工程量汇总表中，各分部分项工程量都已按类别汇总，将春头源、大冲卡水池及附属工程区分计算造价存在工程量区分的困难，不能将新增的41项工程单独计算造价，遂于2008年12月26日作出《对湖南省永州市第五工程有限公司承建的新铺矿段、大冲卡矿段水池及附属工程造价的鉴定报告》，鉴定结果为：春头源、大冲卡水池及附属工程合计造价x.99元。对此鉴定结果，上诉人于2009年1月8日提出书面异议并申请重新鉴定和鉴定人员出庭。本院将上诉人的书面异议和《出庭通知书》及时送达了鉴定单位和人员。2009年2月2日，鉴定人因特殊原因不能出庭，向本院对上诉人提出的异议书进行了书面回复，认为鉴定人具备鉴定资格，出具鉴定报告未违背双方的初衷，根据工程实际情况和双方签字认可的工程量汇总表，每个单位工程都可能存在一个或多个分部分项变更，若以各单位工程为单位区分是否变来计算造价是不合理的，也不能得到客观公正的结果。《鉴定报告》客观公正、程序合理没有“无中生有、变造数据”。另查明，在工程施工期间及工程竣工、验收合格后，上诉人方共支付了x元工程款给被上诉人。被上诉人的经营范围为：X层以下、单跨跨度36米及以下的房屋建筑工程；高度120米以下的构筑物；建筑面积12万平方米以下的住宅小区或建筑群体。上诉人的水池等工程属于被上诉人的经营范围。

本院认为，上诉人江华瑶族自治县中南矿业有限责任公司与被上诉人永州市第五工程有限责任公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。因双方当事人在合同履行过程中，对原合同进行了变更，双方当事人对工程结算无法达成一致，原审法院根据上诉人的申请委托湖南省天平司法鉴定所对工程总造价进行了鉴定，因湖南省天平司法鉴定所具备司法鉴定资质，鉴定人具有合法的工程鉴定资格，上诉人江华瑶族自治县中南矿业有限责任公司提供不出充分证据证实该鉴定存在错误，因此，该鉴定结论应作为本案的定案依据。江华瑶族自治县中南矿业有限责任公司上诉提出“湖南省天平司法鉴定所的鉴定人不具备资格，其鉴定报告不合法，属于无效鉴定”的理由，本院不予采纳。原判认定事实清楚，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费7335元，由上诉人江华瑶族自治县中南矿业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长黄某军

审判员赵金华

审判员邓美华

二00九年六月二日

代理书记员李某